Privatausschreibung

Privatausschreibung

Eine Organisation kann die Beschaffung eines Produkts oder einer Dienstleistung im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens strukturieren. Wenn eine Organisation sich dafür entscheidet, kann davon ausgegangen werden, dass sie die Grundsätze des Ausschreibungsverfahrens einhält.

Ob Bieter in einer bestimmten Situation berechtigterweise darauf vertrauen können, dass die Grundsätze des Vergabegesetzes eingehalten werden, hängt von verschiedenen Umständen ab. Zunächst wird das im Vergabeverfahren angewandte Programm geprüft. Anschließend werden die anwendbaren (Neben-)Bedingungen bewertet. Schließlich wird die Art der beteiligten Parteien berücksichtigt.

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Was ist eine private Ausschreibung?

Eine private Ausschreibung ist eine Ausschreibung, die von einem Unternehmen durchgeführt wird, das keine öffentliche Vergabestelle im Sinne des Vergabegesetzes von 2012 ist. Beispiele hierfür sind Unternehmen, Wohnungsbaugesellschaften, Gesundheitseinrichtungen oder Stiftungen, die einen Auftrag im Rahmen eines Wettbewerbsverfahrens ausschreiben, ohne dazu gesetzlich verpflichtet zu sein. Da das Vergabegesetz von 2012 hier grundsätzlich nicht anwendbar ist, gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit: Der private Auftraggeber legt die Verfahrensregeln selbst fest.

Dieses Prinzip ist jedoch nicht absolut. Sobald ein beschaffungsähnlicher Prozess eingerichtet ist, kann man sich – oft unbewusst – dennoch an Vergabegrundsätze binden. Für MKB Juristen gehört dies zum Tagesgeschäft: Unsere gemischten Teams aus Anwälten und Unternehmensjuristen beraten sowohl internationale Konzerne, die europäische Ausschreibungen durchführen, als auch lokale Bauunternehmer oder Bäcker, die sich um private Aufträge bewerben.

Gilt das Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen von 2012 auch für private Beschaffungsvorgänge?

Nein, nicht direkt. Das Vergabegesetz 2012 richtet sich an öffentliche Auftraggeber (öffentliche Behörden und Institutionen des öffentlichen Rechts) sowie an Unternehmen des Sondersektors. Rein private Auftraggeber fallen nicht unter diese Regelung und sind daher nicht verpflichtet, sich auf europäischer oder nationaler Ebene an Ausschreibungen zu beteiligen. Wenn Sie wissen möchten, ob Sie unter das Gesetz fallen, lesen Sie bitte unsere Seite zur Vergabepflicht und den geltenden Schwellenwerten.

Das Fehlen einer gesetzlichen Verpflichtung bedeutet jedoch nicht, dass der private Auftraggeber völlig frei ist. Durch das Obligationenrecht – insbesondere die Grundsätze der Angemessenheit und Fairness gemäß Art. 6:2 und 6:248 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches – und den vorvertraglichen Grundsatz von Treu und Glauben können die Grundsätze der Gleichheit und Transparenz weiterhin eine Rückwirkung entfalten.

Wann ist ein privater Auftraggeber an Gleichheit und Transparenz gebunden?

Der Oberste Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 3. Mai 2013 (KLM/CombiCar, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900) die allgemeine Regel aufgestellt. Ein privater Auftraggeber ist nicht per definitionem an die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gebunden. Ob diese Grundsätze dennoch Anwendung finden, hängt von den Vergabebedingungen und den Erwartungen ab, die (potenzielle) Bieter ableiten können. Zu den hierbei zu berücksichtigenden Faktoren gehören das verwendete Programm, die (Rand-)Bedingungen des Verfahrens und die Art der beteiligten Parteien.

Der Kernpunkt: Selbst wenn das Gesetz nicht anwendbar ist, kann sich ein Auftraggeber an die von ihm selbst aufgestellten Spielregeln gebunden haben. Wer die Struktur, die Sprache und das Erscheinungsbild einer formellen Ausschreibung nutzt, weckt schnell die Erwartung, dass er fair und transparent handelt. Wird dieses Vertrauen anschließend missbraucht – beispielsweise durch heimliche Nachverhandlungen mit einem einzelnen Bieter –, kann dies rechtswidrig sein oder gegen Treu und Glauben vor Vertragsabschluss verstoßen und zu Schadensersatzansprüchen oder sogar zur Zwangsvergabe führen.

Prinzipien explizit ausschließen oder akzeptieren

Der wichtigste Rat für private Auftraggeber lautet, jegliche Unklarheiten auszuschließen. Folgendes kann in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen werden:

• Die geltenden Grundsätze sollten ausdrücklich dargelegt werden, damit die Bieter wissen, woran sie sind und gleiche Wettbewerbsbedingungen herrschen; oder
• Die Grundsätze und das Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen 2012 werden ausdrücklich ausgeschlossen. Es bleibt das Recht vorbehalten, das Verfahren jederzeit und aus beliebigem Grund zu ändern oder zu beenden, ohne zur Auftragsvergabe oder Entschädigung verpflichtet zu sein.

Schweigen birgt das größte Risiko. Wenn Sie sich nicht zum Stand der Grundsätze äußern, kann der Richter aus den Umständen schließen, dass Bieter vernünftigerweise erwarten konnten, dass Sie fair und transparent handeln. Ein gut formulierter Vorbehalt ist keine Formalität, sondern entscheidet darüber, ob Sie Ihre Vertragsfreiheit behalten.

Risiken und Fallstricke bei privaten Ausschreibungen

In der Praxis treten Fehler nur an einer begrenzten Anzahl von Punkten auf:

• Unbeabsichtigte Bindung: Standardisierte Beschaffungssprache, ein Zuschlagskriterium wie das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ oder ein formal aussehender Prozess erzeugen die Erwartung, dass die Grundsätze gelten – auch ohne dass dies die Absicht ist.
• Abgebrochene Verhandlungen: Die Weigerung, das Verfahren zu einem Zeitpunkt einzustellen, zu dem dies nach den Grundsätzen der vorvertraglichen Angemessenheit und Fairness unzulässig ist, kann eine Verpflichtung zur Fortsetzung der Verhandlungen oder zu einer Entschädigung nach sich ziehen.
• Ungleichbehandlung: Die Bevorzugung eines Bieters, beispielsweise durch den Abschluss von Preisvereinbarungen oder Neuverhandlungen ausschließlich mit diesem Bieter, verstößt gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, sofern dieser Grundsatz Anwendung findet.
• Wesentliche Vertragsänderung: Eine so wesentliche Änderung des Auftrags oder der Bedingungen während der Vertragslaufzeit, dass andere Vertragspartner hätten konkurrieren können, kann rechtswidrig sein.
• Unklare Reservierungen: Eine Reservierung, die zu vage ist oder zu spät geltend gemacht wird, hat keinen Bestand.

Unser Vorgehen für Kunden und Bieter

MKB Juristen vertritt beide Seiten des Verhandlungstisches. Für private Auftraggeber erstellen wir rechtssichere Ausschreibungsunterlagen und Vorbehalte, damit Sie Ihre Vertragsfreiheit wahren und nicht unbeabsichtigt gebunden werden. Für Bieter prüfen wir, ob Sie berechtigterweise auf die Einhaltung der Grundsätze vertrauen konnten, ob Sie ungerecht behandelt wurden und ob der Auftraggeber berechtigt war, die Verhandlungen abzubrechen – und vertreten Sie gegebenenfalls vor Gericht. Unsere gemischten Teams aus Anwälten und Unternehmensjuristen betreuen Mandanten und Bieter jeder Größe, von internationalen Konzernen bis hin zum Bäcker um die Ecke.

Sollte es im Zusammenhang mit dem Ergebnis eines Verfahrens zu Problemen kommen, unterstützen wir Sie auch bei der Einlegung von Einsprüchen gegen eine Vergabeentscheidung. Die private Auftragsvergabe ist Teil unseres umfassenderen öffentlichen Auftragsrechts.

Häufig gestellte Fragen zur privaten Ausschreibung

Muss ich als Privatperson ein Angebot abgeben?
Nein. Ein rein privater Auftraggeber ist rechtlich nicht zur Angebotsabgabe verpflichtet. Wenn Sie sich jedoch freiwillig dazu entscheiden, können Sie sich an die von Ihnen selbst festgelegten Grundsätze binden.

Kann ich die Vergabegrundsätze ausschließen?
Ja, vorausgesetzt, Sie tun dies ausdrücklich und rechtzeitig in den Ausschreibungsunterlagen und fügen einen klaren Vorbehalt hinzu, das Verfahren ändern oder beenden zu können.

Darf ich eine private Ausschreibung vorzeitig abbrechen?
Prinzipiell ja, aber nicht zu einem Zeitpunkt, an dem ein Abbruch nach den Grundsätzen der vorvertraglichen Angemessenheit und Fairness unzulässig ist. Ein gut begründeter Vorbehalt erweitert Ihren Handlungsspielraum.

Ich wurde bei einer privaten Ausschreibung zu Unrecht übergangen. Was nun?
Lassen Sie prüfen, ob Sie sich berechtigterweise auf die Einhaltung der Grundsätze verlassen konnten und ob Sie ungerecht behandelt wurden. Manchmal lassen sich weitere Verhandlungen, die Auftragsvergabe oder eine Entschädigung erzwingen.

Haben Sie Fragen zur privaten Ausschreibung? Kontaktieren Sie uns für ein unverbindliches Beratungsgespräch.