Mededinging en franchise

Mededinging binnen de franchiseformule

Franchise en mededingingsrecht staan in een blijvend spanningsveld. De franchisegever wil een uniforme, herkenbare formule met afspraken over assortiment, prijzen, inkoop, presentatie en verkoopkanalen. Het mededingingsrecht beschermt juist de vrije concurrentie en stelt grenzen aan wat partijen onderling mogen afspreken. Een franchiseovereenkomst die over die grens gaat, kan op het betreffende onderdeel nietig zijn, en in ernstige gevallen kan de Autoriteit Consument & Markt (ACM) of de Europese Commissie boetes opleggen. Voor franchisegevers en franchisenemers is het daarom van belang te weten waar de grenzen liggen.

Voor wie werken wij?

Wij staan franchisegevers bij die hun formule mededingingsrechtelijk willen toetsen of inrichten, en franchisenemers die met beperkende afspraken worden geconfronteerd en willen weten of die houdbaar zijn. Daarnaast adviseren wij bij onderzoeken van de ACM, bij geschillen over de geldigheid van beperkende bedingen en bij de beoordeling van online verkoopbeperkingen. Het onderwerp speelt in alle franchisesectoren, maar bijzonder sterk in retail en horeca waar prijs, inkoop en verkoopkanalen centraal staan.

Het kartelverbod en verticale afspraken

Het kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 VWEU) verbiedt afspraken die de concurrentie beperken. Afspraken tussen partijen op verschillende niveaus van de productie- of distributieketen, zoals tussen franchisegever en franchisenemer, heten verticale afspraken. Niet elke verticale afspraak is verboden: veel afspraken die nodig zijn om een franchiseformule te laten functioneren, zijn toegestaan, mits zij binnen de daarvoor geldende kaders blijven. De beoordeling vraagt om kennis van zowel het mededingingsrecht als de franchisepraktijk.

De Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten

Voor verticale afspraken geldt de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten (Verordening 2022/720), die op 1 juni 2022 de vorige groepsvrijstelling heeft vervangen. Onder voorwaarden zijn verticale afspraken vrijgesteld van het kartelverbod, met name wanneer het marktaandeel van zowel leverancier als afnemer onder de 30 procent blijft en de afspraak geen zogeheten hardcore beperkingen bevat. De vernieuwde groepsvrijstelling en de bijbehorende richtsnoeren bevatten specifieke regels over onder meer online verkoop, dual distribution en prijsbeperkingen, die voor franchise rechtstreeks relevant zijn.

Hardcore beperkingen

Bepaalde afspraken worden als zo schadelijk beschouwd dat zij buiten de groepsvrijstelling vallen en vrijwel altijd verboden zijn. De bekendste is verticale prijsbinding: het opleggen van een vaste of minimum verkoopprijs aan de franchisenemer. Een franchisegever mag wel maximumprijzen of vrijblijvende adviesprijzen hanteren, maar mag de franchisenemer niet dwingen tot een bepaalde minimumprijs. Ook bepaalde absolute rayonbescherming en bepaalde beperkingen van online verkoop kunnen als hardcore beperking kwalificeren. Een hardcore beperking maakt het beding nietig en kan tot boetes leiden.

Online verkoop en kanaalbeperkingen

De verhouding tussen de fysieke franchisevestiging en online verkoopkanalen is mededingingsrechtelijk gevoelig. Een franchisegever mag kwaliteitseisen aan online verkoop stellen, maar een algeheel verbod op online verkoop of een verbod op het gebruik van prijsvergelijkingssites wordt onder de vernieuwde groepsvrijstelling kritisch beoordeeld. Tegelijk kan een eigen online kanaal van de franchisegever de positie van de franchisenemers raken, wat zowel mededingingsrechtelijk als franchiserechtelijk (instemmingsrecht) van belang is.

Gevolgen van een mededingingsrechtelijke overtreding

Een afspraak die het kartelverbod schendt, is van rechtswege nietig op het betreffende onderdeel (artikel 6 lid 2 Mededingingswet). Dat betekent dat een franchisegever zich niet op het nietige beding kan beroepen, en dat een franchisenemer onder omstandigheden schade kan vorderen. Daarnaast kan de ACM boetes opleggen aan ondernemingen die het kartelverbod overtreden, met boetes die kunnen oplopen tot een aanzienlijk percentage van de jaaromzet. Een mededingingsrechtelijke toets van de formule voorkomt deze risico’s.

Onze werkwijze

Wij beoordelen eerst de franchiseovereenkomst en de formuledocumentatie op mededingingsrechtelijke risico’s: prijsbepalingen, inkoop- en afnameverplichtingen, rayonbescherming en online beperkingen. Daarna adviseren wij over aanpassingen die de formule houdbaar maken zonder de uniformiteit onnodig op te geven, of over verweer bij een onderzoek of geschil. Waar nodig betrekken wij specialistische mededingingsrechtelijke expertise.