Mededinging en franchise

Mededinging binnen de franchiseformule

Franchise en mededingingsrecht staan in een blijvend spanningsveld. De franchisegever wil een uniforme, herkenbare formule met afspraken over assortiment, prijzen, inkoop, presentatie en verkoopkanalen. Het mededingingsrecht beschermt juist de vrije concurrentie en stelt grenzen aan wat partijen onderling mogen afspreken. Een franchiseovereenkomst die over die grens gaat, kan op het betreffende onderdeel nietig zijn, en in ernstige gevallen kan de Autoriteit Consument & Markt (ACM) of de Europese Commissie boetes opleggen. Voor franchisegevers en franchisenemers is het daarom van belang te weten waar de grenzen liggen.

Voor wie werken wij?

Wij staan franchisegevers bij die hun formule mededingingsrechtelijk willen toetsen of inrichten, en franchisenemers die met beperkende afspraken worden geconfronteerd en willen weten of die houdbaar zijn. Daarnaast adviseren wij bij onderzoeken van de ACM, bij geschillen over de geldigheid van beperkende bedingen en bij de beoordeling van online verkoopbeperkingen. Het onderwerp speelt in alle franchisesectoren, maar bijzonder sterk in retail en horeca waar prijs, inkoop en verkoopkanalen centraal staan.

Het kartelverbod en verticale afspraken

Het kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 VWEU) verbiedt afspraken die de concurrentie beperken. Afspraken tussen partijen op verschillende niveaus van de productie- of distributieketen, zoals tussen franchisegever en franchisenemer, heten verticale afspraken. Niet elke verticale afspraak is verboden: veel afspraken die nodig zijn om een franchiseformule te laten functioneren, zijn toegestaan, mits zij binnen de daarvoor geldende kaders blijven. De beoordeling vraagt om kennis van zowel het mededingingsrecht als de franchisepraktijk.

De Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten

Voor verticale afspraken geldt de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten (Verordening 2022/720), die op 1 juni 2022 de vorige groepsvrijstelling heeft vervangen. Onder voorwaarden zijn verticale afspraken vrijgesteld van het kartelverbod, met name wanneer het marktaandeel van zowel leverancier als afnemer onder de 30 procent blijft en de afspraak geen zogeheten hardcore beperkingen bevat. De vernieuwde groepsvrijstelling en de bijbehorende richtsnoeren bevatten specifieke regels over onder meer online verkoop, dual distribution en prijsbeperkingen, die voor franchise rechtstreeks relevant zijn.

Hardcore beperkingen

Bepaalde afspraken worden als zo schadelijk beschouwd dat zij buiten de groepsvrijstelling vallen en vrijwel altijd verboden zijn. De bekendste is verticale prijsbinding: het opleggen van een vaste of minimum verkoopprijs aan de franchisenemer. Een franchisegever mag wel maximumprijzen of vrijblijvende adviesprijzen hanteren, maar mag de franchisenemer niet dwingen tot een bepaalde minimumprijs. Ook bepaalde absolute rayonbescherming en bepaalde beperkingen van online verkoop kunnen als hardcore beperking kwalificeren. Een hardcore beperking maakt het beding nietig en kan tot boetes leiden.

Online verkoop en kanaalbeperkingen

De verhouding tussen de fysieke franchisevestiging en online verkoopkanalen is mededingingsrechtelijk gevoelig. Een franchisegever mag kwaliteitseisen aan online verkoop stellen, maar een algeheel verbod op online verkoop of een verbod op het gebruik van prijsvergelijkingssites wordt onder de vernieuwde groepsvrijstelling kritisch beoordeeld. Tegelijk kan een eigen online kanaal van de franchisegever de positie van de franchisenemers raken, wat zowel mededingingsrechtelijk als franchiserechtelijk (instemmingsrecht) van belang is.

Gevolgen van een mededingingsrechtelijke overtreding

Een afspraak die het kartelverbod schendt, is van rechtswege nietig op het betreffende onderdeel (artikel 6 lid 2 Mededingingswet). Dat betekent dat een franchisegever zich niet op het nietige beding kan beroepen, en dat een franchisenemer onder omstandigheden schade kan vorderen. Daarnaast kan de ACM boetes opleggen aan ondernemingen die het kartelverbod overtreden, met boetes die kunnen oplopen tot een aanzienlijk percentage van de jaaromzet. Een mededingingsrechtelijke toets van de formule voorkomt deze risico’s.

Onze werkwijze

Wij beoordelen eerst de franchiseovereenkomst en de formuledocumentatie op mededingingsrechtelijke risico’s: prijsbepalingen, inkoop- en afnameverplichtingen, rayonbescherming en online beperkingen. Daarna adviseren wij over aanpassingen die de formule houdbaar maken zonder de uniformiteit onnodig op te geven, of over verweer bij een onderzoek of geschil. Waar nodig betrekken wij specialistische mededingingsrechtelijke expertise.

De Pronuptia-doctrine: noodzakelijke franchiseafspraken

Niet elke beperkende afspraak in een franchiseovereenkomst valt onder het kartelverbod. Sinds het arrest Pronuptia van het Europese Hof van Justitie geldt dat bedingen die noodzakelijk zijn om de knowhow van de franchisegever te beschermen of om de identiteit en reputatie van de formule in stand te houden, buiten het kartelverbod kunnen vallen. Het gaat dan om zogeheten nevenrestricties: beperkingen die onlosmakelijk verbonden zijn met een op zichzelf toegestane afspraak en daarvoor noodzakelijk en evenredig zijn. Denk aan geheimhoudingsplichten, kwaliteitseisen en het verbod om de formule tijdens de looptijd te exploiteren voor een concurrent. Of een concreet beding als noodzakelijke nevenrestrictie kwalificeert, vergt een zorgvuldige toets die onze advocaten en bedrijfsjuristen samen uitvoeren.

Het non-concurrentiebeding mededingingsrechtelijk getoetst

Het non-concurrentiebeding is in franchise gangbaar, maar mededingingsrechtelijk gebonden. Tijdens de looptijd van de overeenkomst is een concurrentieverbod onder de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten in beginsel toegestaan voor een duur van vijf jaar of korter; een verbod voor onbepaalde tijd of langer dan vijf jaar wordt kritisch beoordeeld. Voor het postcontractuele non-concurrentiebeding, dat na het einde van de samenwerking geldt, gelden strengere eisen: het mag in de regel niet langer duren dan een jaar, moet beperkt zijn tot de locatie of het rayon van de voormalige franchisenemer, mag alleen concurrerende goederen of diensten betreffen en moet noodzakelijk zijn om de overgedragen knowhow te beschermen. Een te ruim geformuleerd beding kan op dit punt nietig zijn. Of het nu gaat om een internationaal concern of de bakker op de hoek die een formule verlaat, de houdbaarheid van het beding bepaalt of een franchisenemer weer mag ondernemen.

Afnameverplichtingen en exclusieve inkoop

Veel formules verplichten de franchisenemer een deel van het assortiment bij de franchisegever of een aangewezen leverancier af te nemen. Mededingingsrechtelijk wordt zo’n afnameverplichting gelijkgesteld met een non-concurrentiebeding wanneer de franchisenemer meer dan 80 procent van zijn behoefte aan een bepaald product bij de aangewezen partij moet inkopen. In dat geval geldt opnieuw de grens van vijf jaar voor de duur. Blijft de verplichting onder die 80 procent, dan wordt zij niet als non-concurrentiebeding aangemerkt en is zij ruimer toegestaan. Bij het opstellen of toetsen van inkoop- en afnameclausules letten wij scherp op deze grenzen, zodat de formule uniform blijft zonder mededingingsrechtelijk te ontsporen.

Merkbaarheid en de bagatelvrijstelling

Niet elke beperkende afspraak is mededingingsrechtelijk relevant. Het kartelverbod geldt alleen voor afspraken die de concurrentie merkbaar beperken. Voor kleinschalige afspraken bestaat bovendien de bagatelvrijstelling (artikel 7 Mededingingswet): afspraken tussen een beperkt aantal ondernemingen met een gezamenlijke beperkte omzet, of afspraken met een gering gezamenlijk marktaandeel, vallen onder voorwaarden buiten het kartelverbod. Voor de kleinere franchiseformule of de individuele franchisenemer kan dit betekenen dat een afspraak die op het eerste gezicht beperkend lijkt, in de praktijk toelaatbaar is. Wij beoordelen of een formule of beding onder deze drempels blijft voordat een mededingingsrechtelijk risico onnodig wordt aangenomen.

Mededinging binnen het bredere franchiserecht

Het mededingingsrecht is een van de rechtsgebieden die binnen de franchiseverhouding samenkomen. Beperkende bedingen raken vrijwel altijd ook de contractuele verhouding, de Wet franchise, het instemmingsrecht bij wijzigingen en soms het huur- en het intellectueel eigendomsrecht. Onze praktijkgroep franchise behandelt deze onderwerpen in samenhang, zodat een mededingingsrechtelijke aanpassing niet elders in de overeenkomst nieuwe problemen veroorzaakt. Een overzicht van onze volledige dienstverlening op dit terrein vindt u op de pagina Franchise Juridisch Advies, waar ook de samenhang met de overige franchise-onderwerpen wordt toegelicht.