Hissedarlar sözleşmesi taslağı hazırlama: KOBİ'ler için pratik rehber

Birlikte bir limited şirket kuran herkes iki şeyi düzenler: noter onaylı şirket ana sözleşmesi ve ideal olarak taraflar arasında özel bir hissedarlar sözleşmesi. Uygulamada, ikincisinin genellikle eksik olduğunu, çok yüzeysel olduğunu veya yıllar önce bir öğleden sonra geç saatlerde hazırlanıp o zamandan beri bir çekmecede beklediğini görüyoruz. Bu, işe yaradığı sürece sorun değil. Ancak, hissedarlardan biri hastalandığında, boşandığında, ayrılmak istediğinde, diğer hissedarla kavga ettiğinde veya iflas tehdidiyle karşı karşıya kaldığında, neyin *anlaşılmadığı* ortaya çıkar. Ve işte tam da bu anda, Ticaret Odası önündeki işlemler veya Hollanda Medeni Kanunu'nun 2:335 ve devamı maddelerine dayalı bir uyuşmazlık çözüm prosedürü, yüz binlerce avro tutarında yasal masrafa ve yıllarca zamana mal olabilir.

Bu makale, hissedarlar sözleşmesinin amacını, şirket ana sözleşmesinden neden farklı olduğunu ve daha da önemlisi, Hollanda'daki KOBİ uygulamalarında hangi maddelerin tekrar tekrar anlaşmazlıklara yol açtığını ortaya koymaktadır.

Şirket ana sözleşmesi veya hissedarlar sözleşmesi: Neyi nerede düzenlemeli?

Şirket esas sözleşmesi kamuya açıktır ve Ticaret Sicilinde incelenebilir. Herhangi bir üçüncü taraf da bunları inceleyebilir. Şirket esas sözleşmesi, şirket hukuku kurallarını içerir: sermaye, bloke edici hükümler, karar alma ve Yönetim Kurulu ile Genel Kurulun yetkileri. 2012 yılında Flex-BV Yasası'nın yürürlüğe girmesinden bu yana, daha öncekinden çok daha fazla özelleştirme mümkündür; bunun nedeni kısmen Hollanda Medeni Kanunu'nun 2:192. maddesinin, hissedarlığa sözleşmesel nitelikte yükümlülüklerin yasal olarak bağlanmasına izin vermesidir. Ancak bunun bir dezavantajı da vardır: bu tür yasal yükümlülükler ilgili hissedarın rızası olmadan getirilemez ve esas sözleşmede belirtilenler dış dünyaya açıktır.

Hissedarlar sözleşmesi, genellikle şirketin de imzaladığı, hissedarlar arasında yapılan özel bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, kamuoyuna açıklamak istemediğiniz, şirket esas sözleşmesinde düzenlenemeyen ve esas sözleşmede yapılacak bir değişikliğin izin verdiğinden daha esnek tutmak istediğiniz konuları düzenlersiniz. Örnekler arasında kar tutma politikaları, çıkış senaryoları, şirket için çalışma gibi kişisel yükümlülükler ve çekilme durumunda mali uzlaşma yer alır. Hissedarlar sözleşmesi ayrıca cezai şartlar da içerebilir ve böylece yasal yollardan farklı bir uygulama mekanizması sunabilir.

Şirket esas sözleşmesi ile hissedarlar sözleşmesi arasında bir çelişki olması durumunda, genel ilke, şirketler hukuku uyarınca esas sözleşmenin öncelikli olmasıdır. Ancak, taraflar arasında sözleşme, sözleşmesel etkisini sürdürmeye devam eder. Bu masum gibi görünse de, anlaşmazlıklarda yorumlama ve uygulama konusunda şaşırtıcı derecede zor sorular ortaya çıkarır ve bu sorular nihayetinde Haviltex standardı (Yüksek Mahkeme, 13 Mart 1981, NJ 1981, 635) kullanılarak çözülmelidir. Bu nedenle, iki belgeyi birlikte hazırlamak ve hangi belgenin hangi noktada öncelikli olduğunu açıkça belirtmek daha da önemlidir.

Bir ihtilafta gerçekten önemli olan maddeler

Sağlam bir hissedarlar sözleşmesi en az beş konuyu düzenler: karar alma, hisse devri, çekilme durumunda fiyat belirleme, çıkış mekanizmaları ve kişisel yükümlülükler. Gerçek tuzaklar bu başlıkların her birinin altında yatmaktadır.

Karar alma sürecinde kilit soru, hangi kararların nitelikli çoğunluk veya oy birliği gerektirdiğidir. Bir kırılma mekanizması olmadan 50/50'lik bir bölünme zaman bombasıdır: anlaşmazlık durumunda, çıkmazda kalırsınız ve tek çıkış yolu genellikle Ticaret Odası'nda veya uyuşmazlık çözüm mekanizması kapsamında dava açmaktır. Bir dizi aşama içeren (danışma, arabuluculuk, bağlayıcı tavsiye veya Rus ruleti/Teksas atış oyunu mekanizması) iyi düşünülmüş bir çıkmaz maddesi bunu önler. Bunu yaparken, azınlık hissedarlarının veto haklarını açıkça tanımlamayı unutmayın, çünkü aksi takdirde tam tersi sorun ortaya çıkar: herhangi bir stratejik kararı engelleyebilen bir azınlık hissedarı.

Hisse devirleri, engelleme maddesi, sürükleme ve takip etme gibi unsurlar etrafında döner. Sürükleme, çoğunluk hissedarına azınlık hissedarını üçüncü bir tarafa satışa dahil etme hakkı verirken, takip etme ise azınlık hissedarına aynı şartlarda ortak işlem yapma hakkı tanır. Her ikisi de eşik yüzdelerine, koşulların eşitliğine ve ödeme sürelerine dikkat edilerek dikkatlice formüle edilmelidir. Koşulsuz bir sürükleme maddesi, makuliyet ve adalet standartlarına göre kabul edilemez bir etkiye sahip olması durumunda, Hollanda Medeni Kanunu'nun 6:248. maddesinin 2. fıkrası uyarınca belirli koşullar altında iptal edilebilir.

Çıkış fiyatının belirlenmesi, çoğu hukuki sürecin konusudur. "Adil piyasa değeri" veya "bağımsız bir uzman" ifadesi yeterli değildir. Bu uzmanı kim belirler? Hangi değerleme yöntemi uygulanır: iskonto edilmiş nakit akışı, çarpanlar, içsel değer? Referans tarihi olarak ne geçerlidir? Azınlık hissesi veya likidite eksikliği için indirim uygulanır mı? İyi ayrılan/kötü ayrılan düzenlemesinde, hangi olayların hangi fiyatı tetiklediği açıkça belirtilmelidir. Emeklilik, uzun süreli sakatlık ve ölüm genellikle iyi ayrılan olaylar olarak kabul edilirken, acil bir nedenle işten çıkarılma veya sözleşmenin ciddi bir ihlali kötü ayrılan indirimine yol açabilir. Net tanımlar olmadan, tam olarak neyin kararlaştırıldığı konusunda yıllarca dava açılabilir.

Çıkış mekanizmaları özel dikkat gerektirir. Bir hissedarın ölümü, hisselerin ortak mülkiyete geçmesiyle sonuçlanan bir boşanma durumunda, bir kişisel holding şirketinin iflası durumunda veya çalışan bir hissedarın uzun süreli engelliliği durumunda ne olur? Tüm bu durumlarda, hisseleri teklif etme yükümlülüğü, muhtemelen ayarlanmış bir fiyata bağlı olarak, eklenebilir. Hollanda Medeni Kanunu'nun 1:88. maddesi uyarınca birçok durumda eşin rızasının gerekli olduğunu ve bu rıza olmadan işlem yapmanın bazı hukuki işlemlerin geçersiz kılınmasına yol açabileceğini unutmayın. Bu, kefaletler ve ortak mülkiyeti etkileyen hukuki işlemler söz konusu olduğunda gerçek bir risktir.

Son olarak, kişisel yükümlülükler. Hissedarlar arasındaki rekabet etmeme maddesi, Hollanda Medeni Kanunu'nun 7:653. maddesi uyarınca iş hukuku rekabet etmeme maddesinden farklıdır: hissedar sözleşmelerinde, süre, coğrafi kapsam ve faaliyet alanı ile orantılı olması koşuluyla daha geniş bir kapsam mümkündür. Gizlilik maddesi doğal olarak yer alır, aynı zamanda hissedarların şirkette aynı anda çalışması durumunda iş girdisine ilişkin bir anlaşma da gereklidir. Cezai şartlar, ihlale bağlanabilir; bu durumda, cezai şartın, ifa hakkına halel getirmeksizin, Hollanda Medeni Kanunu'nun 6:92. maddesinden saparak uygulanması, zararın cezai şartı aşması durumunda tazminat ödenmesi ve hakimin zararı azaltma hakkına halel getirmeksizin uygulanması standart olarak formüle edilir.

Girişimcilerin sistematik olarak unuttukları şey

Pratikte üç kör nokta gözlemliyoruz. Birincisi vergi boyutu. Hissedarlar sözleşmesi medeni hukuk ilişkilerini düzenler, ancak uygulanması, Kutu 2'deki önemli faiz vergisi, bir ödemenin vergi açısından hisse değeri mi yoksa ücret mi olarak nitelendirileceği sorusu ve aile içi devirlerde işletme devir şemasının uygulanmasıyla ilgili vergi sonuçları doğurur. Vergi açısından kötü sonuçlanan iyi bir medeni hukuk düzenlemesi, iyi bir düzenleme değildir.

İkinci kör nokta, yönetim sözleşmesi ve varsa iş sözleşmesiyle uyumsuzluktur. Çalışan hissedarlar genellikle aynı anda yasal yönetici ve çalışan veya serbest meslek sahibi kişilerdir. Hissedar sözleşmesi, yöneticilik görevinin kaybedilmesinin pozisyonun teklif edilmesi yükümlülüğünü doğurduğunu belirtirken, yönetim sözleşmesi kolayca feshedilemez olduğunda bir boşluk ortaya çıkar. Aynı durum iş göremezlik sözleşmeleri için de geçerlidir: Hissedar sözleşmesi altı aylık iş göremezlik süresini, yönetim sözleşmesi ise on iki aylık süreyi öngörüyorsa, bir anlaşmazlık durumunda hangi sürenin geçerli olduğu artık net değildir.

Üçüncü kör nokta, gerçek faydalanıcı (UBO) kaydı ve ilgili danışmanların kara para aklama/terör finansmanı ile mücadele (UBO) pozisyonudur. Hisseler bir STAK veya aile holding şirketi aracılığıyla tutulduğunda, ilgi, UBO siciline kayıtlı olması gereken asıl gerçek kişilere kayar. Nakit akışları veya AML/CFT'ye tabi sektörler söz konusu olduğunda, Hollanda İflas Kanunu'nun 42 veya 47. maddesi uyarınca hileli devir riskiyle ilgili olarak Vergi Dairesi veya potansiyel bir iflas yöneticisi ile yapılacak sonraki görüşmeleri önlemek için hissedarlar arasındaki işlemlerin piyasa koşullarına uygun şekilde belgelendirilmesi tavsiye edilir.

Yeni bir hissedarlar sözleşmesi için zaman ne zaman?

Hissedarlar sözleşmesi statik bir belge değildir. Yeni bir hissedarın katılımı, hissedar yapısında temel bir değişiklik, dış yatırım, yönetim teşvik planının uygulanması veya büyük bir stratejik değişim durumunda güncellenmelidir. Şirket o zamandan beri üç kat büyümüş ve özel sermaye yatırımcısı edinmişken, 2014 yılından kalma ve hiç revize edilmemiş bir sözleşme artık amacını karşılamamaktadır.

Küçük ve orta ölçekli işletme sahipleri için kural şudur: Hissedarlar sözleşmesini en az üç yılda bir ve hisse senedi ihracı, devri veya iptaliyle ilgili her işlemde mutlaka gözden geçirin. İşler ters gitmeye başladığında artık çok geçtir.

Takip eylemi

Henüz bir hissedarlar sözleşmeniz yok mu, güncelliğini yitirmiş bir sözleşmeniz mi var, yoksa mevcut düzenlemenizin kaçınmak istediğiniz senaryolara dayanıp dayanamayacağından emin değil misiniz? Kurumsal avukatlarımızdan biriyle iletişime geçin. Hem yeni girişimciler hem de köklü KOBİ'ler için hissedarlar sözleşmeleri hazırlıyor, azınlık ve çoğunluk hissedarlarına anlaşmazlıklarda yardımcı oluyor ve gerektiğinde olağan mahkemelerde veya Ticaret Odası'nda dava açıyoruz. Genellikle pragmatik bir çözüm en hızlı seçenektir, ancak dava açmak kaçınılmazsa, yolu biliyoruz.