De coronapandemie blijft beroeren en nu de Britse coronavariant ook in Nederland om zich heen begint te grijpen, wordt de hoop steeds nadrukkelijker bij de vaccinatiecampagne gelegd. Ook voor werkgevers is het belangrijk dat werknemers gevaccineerd zijn, maar anderzijds zijn vaccins in Nederland niet verplicht. Daarom wordt steeds nadrukkelijker de vraag gesteld of een werkgever zijn werknemers mag verplichten om zich te laten vaccineren. In principe kan het niet, maar er zijn ook experts die met de nodige mitsen en maren het tegendeel beweren. We leggen het een en ander uit, maar benadrukken alvast dat een ontslag allicht niet de juiste oplossing is.
Grondwettelijke rechten en mensenrechten verbieden verplichte vaccinatie
Het “probleem” is dat een verplichte vaccinatie ingaat tegen artikel 11 van onze hoogsteigen Grondwet. Dit artikel regelt de onaantastbaarheid van het lichaam. Hierop kan enkel de wet beperkingen opleggen.
Daarnaast is er ook nog eens artikel 8 van het EVRM dat een soortgelijk verbod bevat. Ook hier is de regel dat zo’n verplichting verboden is, maar is er wel een uitzondering voor zover dit bij wet is voorzien en noodzakelijk zou zijn. Het gaat bij dit laatste onder andere om de noodzaak voor de bescherming van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, de bescherming van de gezondheid van anderen, enzovoort. In deze gevallen primeert het groter belang dus op het persoonlijke recht om zich te verzetten tegen spuitjes en vaccins.
Uitzonderingen op de onaantastbaarheid van het lichaam
Dat een werkgever afwijkt van dit principe van onaantastbaarheid van het lichaam wordt in de rechtspraak slechts uitzonderlijk toegestaan, maar het gebeurt wel. Zo oordeelde de Hoge Raad in 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3193) dat een werkgever een werknemer, in de praktijk een brandwacht die niet tegen spuitjes kon, mocht ontslaan omdat deze laatste weigerde een bloedtest te ondergaan.
Deze bloedtest was noodzakelijk om de gezondheid van de werknemer, die werkte in een loodverwerkend bedrijf, te waarborgen. Voor de werkgever was het de enige manier waarop hij de werknemer in dienst kon houden. We moeten wel zeggen dat veel rechtsgeleerden naderhand kritiek hebben geuit op deze beslissing van de Hoge Raad. Bovendien ging het hier ook maar om een verplichte bloedtest en niet om een verplichte vaccinatie, wat volgens sommigen toch nog een ruimere schending van de onaantastbaarheid van het lichaam is.
Toch blijft een uitzondering moeilijk
Bovenstaande zaak heeft aangetoond dat het een en ander wel degelijk mogelijk is. Want bij de interpretatie van artikel 8 EVRM volstaat het voor de werkgever dat niet de echte “wet”, hoewel dit woord wel degelijk in het artikel wordt gebruikt, maar bijvoorbeeld de jurisprudentie dit toestaat.
Wanneer er naar deze jurisprudentie wordt gekeken, wordt onder andere de vraag gesteld of het voor de werknemer vooraf voldoende duidelijk was dat een vaccinatie noodzakelijk zou zijn. Dat is ook wat de rechter in bovengenoemde zaak besliste: de brandwacht had echt wel mogen verwachten, zelfs wanneer dit hem niet uitdrukkelijk kenbaar werd gemaakt, dat hij in zijn functie en in dit bedrijf zou moeten meewerken aan zo’n bloedtest. Dezelfde redenering zou nu kunnen worden toegepast voor verplichte vaccinaties op sommige werkvloeren.
Wel moet er dan nog aan een derde eis zijn voldaan, waarvan sprake in artikel 8 EVRM. De vaccinatie moet namelijk noodzakelijk zijn. Het moet met andere woorden proportioneel zijn en aan het subsidiariteitsbeginsel voldoen. Hierbij moet de vraag worden gesteld of hetzelfde doel niet kan worden bereikt met minder verregaande maatregelen. Bij de brandwacht was dit niet het geval: enkel een bloedtest bracht echt uitsluitsel. Bij het beschermen tegen een coronabescherming is de situatie anders, want van mondkapjes, spatschermen en handalcoholgel hebben we intussen allemaal wel gehoord.
Ontslag is wellicht niet de juiste oplossing
Heel misschien zijn er situaties denkbaar waarbij andere, minder verregaande, maatregelen gewoon niet mogelijk zijn. Zo had John Lousberg, docent arbeidsrecht aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys, het eerder al over het werken met mensen met autisme en dementie. Een goede verpleging is bij hen vaak niet mogelijk wanneer de zorgverlener helemaal onherkenbaar ingeduffeld zit in een beschermend pak. In zo’n uitzonderlijke situatie is een verplichte vaccinatie en het daaraan gekoppeld ontslag na een weigering heel misschien wel mogelijk. Maar dat zijn wel heel veel mitsen en maren.
En dan nog zijn er allicht wel andere oplossingen mogelijk die zelfs wenselijker zijn. Misschien kan er worden nagedacht over een tijdelijke herplaatsing van het personeelslid. Zeker in de zorgsector, waar er grote personeelstekorten zijn, kan dit echt wel een oplossing zijn.
Hoe dan ook loopt een ontslagprocedure tegen veel praktische bezwaren aan en is het wellicht beter om naar soortgelijke oplossingen uit te kijken. Bovendien blijft afdoende bescherming aangewezen, want zelfs na een vaccinatie zou men mogelijk nog steeds besmettelijk kunnen zijn voor anderen.
