Hashtag als merk: voldoende onderscheidend vermogen?

Een hashtag kan een geldig merk zijn, maar alleen als het teken voldoende onderscheidend vermogen heeft. Dat is niet automatisch het geval: het hekje (#) maakt een teken op zichzelf niet sterker of zwakker. Beslissend is of de gemiddelde consument het teken opvat als een aanduiding van de commerciele herkomst van een product, en niet louter als versiering of als een populaire kreet. Of dat zo is, hangt af van alle relevante feiten en omstandigheden: het bedoelde product, de publieksperceptie en de gebruikelijke manieren waarop het teken wordt getoond.

Wat is onderscheidend vermogen bij een merk?

Onderscheidend vermogen is de kernvoorwaarde van het merkenrecht. Een merk moet het publiek in staat stellen de producten of diensten van de ene onderneming te onderscheiden van die van een andere. Tekens zonder die functie kunnen niet als merk worden ingeschreven, omdat ze hun belangrijkste taak – herkomst aanduiden – niet vervullen.

Van het appeltje van Apple en de swoosh van Nike wordt aangenomen dat ze ruim voldoende onderscheidend vermogen hebben. Bij beschrijvende of alledaagse tekens ligt dat lastiger. Een woord dat enkel het product beschrijft (bijvoorbeeld “vers brood” voor een bakker) mist in de regel onderscheidend vermogen, omdat het de consument niets vertelt over wie erachter zit. Een hashtag valt precies in die grijze zone: het hekje is een veelgebruikt teken op sociale media en kan daardoor eerder als trend of decoratie worden opgevat dan als merk.

Maakt het hekje (#) verschil voor de merkbescherming?

Het hekje zelf voegt geen onderscheidend vermogen toe en haalt het er ook niet vanaf. Het Europese Hof van Justitie kijkt naar het teken als geheel en naar de context waarin het wordt gebruikt. Een hashtag die enkel een gangbare uitdrukking of een onderwerp van discussie weergeeft, zal eerder worden gezien als boodschap of versiering dan als merk. Een originele, ongebruikelijke hashtag die in de betrokken branche niet courant is, maakt meer kans.

De zaak #darferdas?: een hashtag voor de Europese rechter

De vraag wanneer een hashtag voldoende onderscheidend is, kwam aan bod in een zaak voor het Hof van Justitie van de Europese Unie (arrest van 12 september 2019, zaak C-541/18, AS tegen Deutsches Patent- und Markenamt). Een aanvrager wilde het teken #darferdas? laten inschrijven voor kledingstukken, in het bijzonder T-shirts, en voor schoeisel en hoofddeksels (klasse 25).

Het Duitse merkenbureau (Deutsches Patent- und Markenamt) weigerde de inschrijving wegens onvoldoende onderscheidend vermogen. De zin “Darf er das?” betekent zoiets als “mag hij dat?” – een gangbare Duitse uitdrukking. Volgens het bureau ging het louter om een gestileerde weergave van een onderwerp van discussie. In hoger beroep bevestigde de Duitse rechter die lijn.

Via cassatie legde de hoogste Duitse rechter een prejudiciele vraag voor aan het Hof van Justitie. Kern van die vraag: heeft een teken onderscheidend vermogen wanneer er in de praktijk reele mogelijkheden bestaan om het als herkomstaanduiding te gebruiken, ook als dat niet de meest waarschijnlijke gebruiksvorm is? De achterliggende gedachte: dezelfde hashtag kan ook op een ingenaaid etiket aan de binnenkant van een T-shirt staan, waar het publiek het juist wel als merk kan opvatten.

Wat besliste het Hof van Justitie?

Het Hof oordeelde dat het onderscheidend vermogen van een aangevraagd merk moet worden beoordeeld op basis van alle relevante feiten en omstandigheden. Daarbij gelden onder meer:

• de publieksperceptie: hoe vat de normaal geinformeerde, redelijk oplettende en omzichtige gemiddelde consument het teken op;
• de bedoelde waren of diensten waarvoor inschrijving wordt gevraagd;
• het voorgenomen of verwacht gebruik en de manier waarop het merk waarschijnlijk aan de consument wordt getoond;
• de gewoonten in de betrokken economische sector.

Belangrijk is dat het Hof niet eiste dat een teken in elke denkbare gebruiksvorm als merk wordt gezien. Het volstaat dat er praktisch belangrijke en aantoonbare mogelijkheden bestaan om het zo te gebruiken dat het publiek het gemakkelijk als merk opvat. De beoordeling moet daarbij rekening houden met de in de praktijk waarschijnlijke gebruiksvormen, niet enkel met de allermeest voor de hand liggende. Of #darferdas? op de voorzijde van een T-shirt nu een herkomstaanduiding of louter een decoratief element is, liet het Hof over aan de nationale rechter.

Dit arrest verruimde daarmee de ruimte om een teken alsnog in te schrijven: ook als de meest voor de hand liggende toepassing decoratief is, kan een andere, praktisch relevante toepassing (zoals op het etiket) de doorslag geven.

Wat betekent dit voor ondernemers?

Voor ondernemers die op een originele naam, slogan of hashtag willen bouwen, zijn er een paar concrete lessen uit deze rechtspraak te trekken.

Een hashtag is geen garantie

Wie denkt dat een pakkende hashtag automatisch beschermd is, komt bedrogen uit. Eerst is inschrijving als merk nodig, en die slaagt alleen bij voldoende onderscheidend vermogen. Een hashtag die in jouw branche gangbaar is als versiering op kleding, maakt minder kans dan een onverwachte, eigenzinnige variant.

Branchegewoonten wegen mee

Worden in jouw sector veel hashtags als decoratief element op producten gedrukt? Dan kan dat wijzen op een gebrek aan onderscheidend vermogen. Andersom geldt: is het ongebruikelijk om producten met hashtags te bedrukken, dan wordt het teken sneller als merk herkend.

Denk vooraf na over het gebruik

Omdat het verwachte gebruik meeweegt, loont het om bij de aanvraag goed te onderbouwen hoe en waar je het teken zult tonen – op het etiket, op de verpakking, in reclame. Een doordachte aanvraag vergroot de kans op inschrijving en op een sterke merkpositie.

Hoe leg je een hashtag als merk vast?

Wil je een hashtag beschermen, dan volg je in grote lijnen dezelfde route als bij elk woord- of beeldmerk. De belangrijkste stappen op een rij:

1. Kies het juiste beschermingsgebied. Voor de Benelux loopt de inschrijving via het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BOIP); voor de hele EU via het EUIPO. Bepaal vooraf in welke landen je actief wilt zijn.
2. Bepaal de waren- en dienstenklassen. Merken worden ingeschreven voor specifieke klassen (zoals klasse 25 voor kleding). Kies de klassen die aansluiten op jouw daadwerkelijke en geplande gebruik.
3. Doe een vooronderzoek. Controleer of het teken voldoende onderscheidend is en of het niet botst met bestaande, oudere merken. Zo voorkom je een weigering of een latere inbreukclaim.
4. Onderbouw het gebruik. Laat zien hoe je de hashtag in de praktijk als herkomstaanduiding inzet – op etiket, verpakking of in reclame – en niet alleen als decoratie.
5. Dien de aanvraag in en bewaak de termijnen. Na inschrijving moet je het merk gebruiken en op tijd verlengen om de bescherming in stand te houden.

Een merkenrechtelijke toets vooraf voorkomt dat je investeert in een teken dat achteraf onbeschermbaar blijkt. Onze juristen voor merkenrecht kunnen dit vooronderzoek voor je doen.

Risico’s van een zwak of niet-ingeschreven merk

Bouwen op een teken zonder voldoende onderscheidend vermogen brengt risico’s mee:

• Geweigerde inschrijving: tijd en kosten voor een aanvraag die strandt op de absolute weigeringsgrond.
• Geen monopolie: zonder geldig merk kun je concurrenten niet beletten een vergelijkbaar teken te gebruiken.
• Investering in de wind: marketing en naamsbekendheid rond een onbeschermbaar teken leveren weinig juridische grip op.
• Conflicten achteraf: blijkt later dat een ander wel een geldig merk heeft, dan kun je zelf op een inbreukclaim stuiten.

Veelgestelde vragen over hashtags als merk

Kan ik een hashtag als merk registreren?

Ja, een hashtag kan als merk worden ingeschreven, mits het teken voldoende onderscheidend vermogen heeft. Het hekje zelf is daarbij niet doorslaggevend; het gaat om de vraag of het publiek het teken als herkomstaanduiding opvat.

Geeft het hekje (#) extra merkbescherming?

Nee. Het hekje voegt op zichzelf geen onderscheidend vermogen toe en haalt het er ook niet vanaf. De rechter beoordeelt het teken als geheel en kijkt naar de context, het bedoelde product en de branchegewoonten.

Wat betekent onderscheidend vermogen precies?

Onderscheidend vermogen betekent dat een teken de producten of diensten van de ene onderneming kan onderscheiden van die van een andere. Het stelt de consument in staat te herkennen van wie een product afkomstig is. Zonder die functie kan een teken niet als merk worden ingeschreven.

Waar registreer ik een hashtag als merk in Nederland?

Voor bescherming in Nederland schrijf je het merk in voor de hele Benelux via het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BOIP). Wil je bescherming in de hele Europese Unie, dan loopt de aanvraag via het EUIPO. Een aparte inschrijving alleen voor Nederland bestaat niet.

Waarom werd de hashtag #darferdas? juridisch betwist?

Omdat “Darf er das?” een gangbare Duitse uitdrukking is, vond het merkenbureau dat het teken meer op een kreet of versiering leek dan op een merk. Het Hof van Justitie bepaalde dat de nationale rechter dit per geval moet beoordelen aan de hand van alle relevante omstandigheden.

Hoe weet ik of mijn merk sterk genoeg is?

Dat vergt een concrete beoordeling van het teken, het product en de branche. Een juridische toets vooraf voorkomt dat je investeert in een teken dat later geen bescherming blijkt te bieden. Laat je merk daarom vooraf controleren door een specialist.

Altijd een concrete beoordeling per geval

De belangrijkste les uit de rechtspraak: de loutere aanwezigheid van een hashtag of een ander veelvoorkomend teken zegt op zichzelf niets over het onderscheidend vermogen. De beoordeling blijft maatwerk, waarbij de publieksperceptie, de bedoelde producten, het verwachte gebruik en de gewoonten in de sector allemaal meewegen. Het toont andermaal aan dat merkenrecht geen eenvoudige materie is.

Een merk veilig vastleggen? Laat het juridisch toetsen

Wil je een naam, slogan of hashtag als merk vastleggen, of twijfel je of jouw teken voldoende onderscheidend vermogen heeft? Onze bedrijfsjuristen beoordelen je teken, begeleiden de aanvraag en helpen bij conflicten over intellectueel eigendom. Praktisch, betaalbaar en zonder onnodige juridische omhaal.

Loop je tegen een merkenrechtelijke vraag aan? Plan een vrijblijvende intake in of bekijk wat onze rechtshulp voor ondernemers voor je kan betekenen.