Derivaten

Wat wij doen

Derivaten zijn afgeleide beleggingsproducten met een zekere mate van complexiteit. Een derivaat is in essentie een overeenkomst met een financiële dienstverlener. De waarde van een derivaat is gekoppeld aan een onderliggend instrument zoals aandelen, obligaties, indices of grondstoffen. Er bestaan ook derivaten die gekoppeld zijn aan benchmarkrentes zoals het geval bij rentederivaten.

Op banken en vermogensbeheerders rust een bijzondere zorgplicht ten aanzien van de financiële positie en het risicoprofiel van klanten. De bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners ziet erop beleggers te beschermen tegen ondeugdelijke adviezen. De bijzondere zorgplicht is het meest verstrekkend bij particuliere, onervaren beleggers. Ondeugdelijke adviezen en schending van de zorgplicht kunnen zorgen voor aansprakelijkheid van de beleggingsadviseur.

Binnen onze praktijkgroep financieel recht houden wij ons bezig met verschillende vraagstukken in de sfeer van derivaten, beleggingsadviezen, schending van de bijzondere zorgplicht en misleiding. Wij adviseren bovendien over beleggingsinstrumenten en de implicaties daarvan.

Wij hebben de kennis en expertise om uiteenlopende rollen op ons te nemen: van advisering tot geschilbeslechting. Wij hebben een ervaren team van advocaten en juristen op het gebied van derivaten en het financieel recht. Neem contact met ons op om de mogelijkheden te bespreken.

Soorten derivaten en hun juridische context

Onder de noemer derivaten valt een breed scala aan financiële instrumenten. De meest voorkomende vormen zijn opties (het recht om een onderliggende waarde te kopen of te verkopen), futures (gestandaardiseerde, beursverhandelde termijncontracten), forwards (niet-gestandaardiseerde, onderhands verhandelde termijncontracten) en swaps, waaronder de bekende renteswap. Daarnaast bestaan er valutaderivaten, grondstofderivaten en gestructureerde producten zoals notes. Elk type kent zijn eigen risicoprofiel en juridische aandachtspunten. Wij adviseren zowel internationale concerns die hun valuta- en renterisico’s afdekken als de kleinere ondernemer die ongevraagd met een complex product werd geconfronteerd. Voor de specifieke problematiek rond renteswaps en de bekende swapdossiers verwijzen wij naar onze pagina over renteswaps en rentederivaten.

Juridische grondslagen bij een derivatengeschil

Wanneer een derivaat verkeerd uitpakt, bestaan er verschillende juridische routes om uw positie te verbeteren. Een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van het product kan leiden tot vernietiging wegens dwaling op grond van artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek; alle over en weer verrichte betalingen moeten dan ongedaan worden gemaakt. Heeft de bank geadviseerd zonder te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht, dan kan sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming (artikel 6:74 BW) of van schending van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht, die kwalificeert als een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Bij elk van deze grondslagen geldt dat de feiten zorgvuldig moeten worden vastgelegd. Wij beoordelen welke grondslag in uw situatie de sterkste papieren heeft.

Klachtplicht en verjaring

Bij een derivatengeschil is tijdig handelen cruciaal. Op grond van de klachtplicht van artikel 6:89 BW moet u binnen bekwame tijd nadat u een gebrek in het product hebt ontdekt (of redelijkerwijs had moeten ontdekken) bij de financiële dienstverlener klagen; doet u dat te laat, dan kunt u uw rechten verspelen. Daarnaast gelden verjaringstermijnen: een vordering tot vergoeding van schade verjaart in beginsel door verloop van vijf jaar (artikel 3:310 BW), terwijl een beroep op vernietiging wegens dwaling verjaart na drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 BW). Omdat het beginpunt van deze termijnen vaak voor discussie vatbaar is, loont het de moeite uw zaak vroegtijdig juridisch te laten beoordelen.

EMIR: Europese regels voor derivatencontracten

Naast het civiele recht is op derivaten ook de Europese verordening EMIR (European Market Infrastructure Regulation) van toepassing. EMIR maakt de handel in onderhandse (OTC-)derivaten transparanter en veiliger en raakt nadrukkelijk ook niet-financiële ondernemingen die derivaten gebruiken om risico’s af te dekken. De verordening kent onder meer een clearingplicht voor bepaalde gestandaardiseerde contracten via een centrale tegenpartij, een rapportageplicht waarbij elk derivatencontract moet worden gemeld aan een transactieregister, en risicobeperkende technieken voor niet-centraal geclearde contracten, zoals tijdige bevestiging, portefeuilleafstemming, geschillenbeslechting en het uitwisselen van onderpand (margin). Wij helpen ondernemingen hun EMIR-verplichtingen in kaart te brengen en na te leven, zodat een afdekkingsinstrument niet onbedoeld een compliancerisico wordt.

Toezicht onder de Wft en MiFID II

Aanbieders van en adviseurs over derivaten staan onder publiekrechtelijk toezicht. De Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Europese richtlijn MiFID II stellen eisen aan informatieverstrekking, geschiktheids- en passendheidstoetsen en de bescherming van beleggers. Een schending van deze normen werkt vaak door in de civielrechtelijke beoordeling van de zorgplicht. Wij combineren kennis van het financieel toezicht met civielrechtelijke procesvoering, zodat publiek- en privaatrecht elkaar in uw dossier versterken.

Onze aanpak: van advies tot procedure

Onze gemengde teams van advocaten en bedrijfsjuristen beginnen met een grondige beoordeling van de documentatie: de raamovereenkomst, de productvoorwaarden, de adviestrajecten en de communicatie met de bank. Op basis daarvan bepalen wij de strategie, of dat nu een schikkingsonderhandeling, een klacht bij het Kifid of een gang naar de rechter is. Voor de gerechtelijke route kunt u terecht bij onze specialisten financiële procesvoering. Of u nu een internationaal concern bent of de bakker op de hoek: wij vertalen complexe financiële constructies naar begrijpelijke juridische keuzes.

Onderdeel van onze expertise Financieel recht

Derivaten vormen een specialisme binnen onze bredere praktijk Financieel recht. Vanuit dat rechtsgebied adviseren wij over de volle breedte van bancaire en financiële vraagstukken, van beleggingsadvies en prospectussen tot toezicht en procesvoering. Door deze samenhang kunnen wij een derivatenkwestie altijd in de juiste context plaatsen.