Doorstart

Doorstart

Indien een organisatie failliet dreigt te gaan, kan de keuze worden gemaakt om een doorstart te maken. Nadat het faillissement door de rechter is uitgesproken, kunnen de door de curator aangeboden activa worden verkocht. De activa worden dan gekocht voordat de curator de boedel gaat liquideren. De verkoop van de volledige activa aan één partij levert in de meeste gevallen meer op dan de verkoop van de activa in verschillende onderdelen. De curator zal dan ook vaak een goed bod accepteren. Om een doorstart te maken, dient een doorstartplan te worden opgesteld. Hierin wordt een met redenen omkleed bod opgenomen dat ziet op de benodigde activa die nodig zijn voor de bedrijfsvoering van de nieuwe rechtspersoon. Onze juristen en advocaten bieden de benodigde juridische ondersteuning bij het maken van een doorstart.

Vragen omtrent het maken van een doorstart? Neem dan contact met ons op.

Doorstart als onderdeel van het insolventierecht

Een doorstart is bij uitstek een instrument uit het Insolventierecht. Waar een reorganisatie of een schuldeisersakkoord erop gericht is een onderneming bij dezelfde rechtspersoon te redden, draait een doorstart om het voortzetten van de levensvatbare onderdelen in een nieuwe rechtspersoon. De schulden blijven achter in de failliete boedel en worden afgewikkeld door de curator. Juist die scheidslijn maakt de doorstart juridisch gevoelig: de Faillissementswet (Fw) en de regels rond bestuurdersaansprakelijkheid en de pauliana bepalen de spelregels. Onze advocaten en bedrijfsjuristen begeleiden zowel het internationale concern dat een werkmaatschappij wil afsplitsen als de bakker op de hoek die zijn zaak in afgeslankte vorm wil voortzetten.

De activatransactie: wat koopt u nu eigenlijk?

Een doorstart na faillissement verloopt in de regel via een activatransactie (asset deal). U koopt van de curator de activa die u nodig heeft voor de bedrijfsvoering: voorraad, inventaris, intellectuele eigendomsrechten, het klantenbestand, handelsnaam, lopende opdrachten en goodwill. Cruciaal is dat alleen de activa overgaan; de schulden, lopende verplichtingen en aansprakelijkheden blijven in beginsel achter bij de failliete rechtspersoon. U koopt dus niet de aandelen, maar geselecteerde onderdelen. De meerwaarde zit vaak niet in de fysieke activa maar in de immateriële waarde: het klantenbestand, lopende contracten, merkrechten en goodwill. Een zorgvuldige waardering en een heldere koopovereenkomst voorkomen latere discussies met de curator of met derden die menen rechten op bepaalde activa te hebben (denk aan eigendomsvoorbehoud van leveranciers of pandrechten van de bank).

Personeel en de overgang van onderneming

Een belangrijk voordeel van een doorstart vanuit faillissement is dat de regels over overgang van onderneming (artikel 7:663 BW) in beginsel níét gelden. Bij een gewone bedrijfsovername gaan alle werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden automatisch mee; bij een doorstart uit faillissement mag de doorstarter in beginsel zelf selecteren welk personeel hij overneemt. Dat maakt een afgeslankte, levensvatbare doorstart mogelijk. Let wel: deze uitzondering geldt alleen bij een echt faillissement dat gericht is op liquidatie. Wordt het faillissement uitsluitend gebruikt als constructie om personeel kwijt te raken, dan kan de uitzondering vervallen. Het Europese Hof van Justitie oordeelde in het Smallsteps-arrest (2017) dat bij een pre-pack die in werkelijkheid op voortzetting in plaats van liquidatie is gericht, de werknemersbescherming van de overgang van onderneming alsnog van toepassing kan zijn. Een verkeerde inschatting kan betekenen dat u ongewild het voltallige personeel met alle arbeidsvoorwaarden overneemt. Onze arbeidsrechtspecialisten en insolventiejuristen beoordelen dit risico vooraf.

Pre-pack en de stille bewindvoerder

Bij een pre-pack wordt vóór de faillietverklaring al een doorstart voorbereid. De ondernemer vraagt de rechtbank om aanwijzing van een beoogd curator (de zogenoemde stille bewindvoerder), die in stilte de voorgenomen doorstart kan beoordelen. Het voordeel is snelheid: direct na de faillietverklaring kan de activatransactie worden afgerond, waardoor klanten, leveranciers en waarde behouden blijven. De juridische status van de pre-pack is in Nederland echter nog niet wettelijk verankerd; rechtbanken gaan er verschillend mee om en de wettelijke regeling (als onderdeel van de Faillissementswet) wordt pas op termijn verwacht. Mede door het Smallsteps-arrest is een pre-pack die feitelijk op voortzetting is gericht risicovol voor de werknemerspositie. Wij wegen per situatie af of een pre-pack-route verstandig is of dat een reguliere doorstart na faillissement de voorkeur verdient.

Pauliana en bestuurdersaansprakelijkheid bij een doorstart

Een doorstart staat onder een vergrootglas, omdat de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt. Worden de activa tegen een te lage prijs aan een aan de ondernemer gelieerde partij verkocht, dan kan de curator de transactie aantasten op grond van de faillissementspauliana (artikel 42 Faillissementswet) wegens benadeling van schuldeisers. Voor de bestuurder die de doorstart te vroeg of onzorgvuldig inzet, dreigt bovendien bestuurdersaansprakelijkheid. In faillissement kan de curator de bestuurder aanspreken op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW), bijvoorbeeld als bewust selectief schuldeisers zijn betaald of waarde aan de boedel is onttrokken. Daarnaast geldt de Beklamel-norm: een bestuurder die namens de onderneming verplichtingen aangaat terwijl hij weet of behoort te weten dat de onderneming die niet kan nakomen, kan persoonlijk aansprakelijk zijn (zie ook onze pagina over bestuurdersaansprakelijkheid). Een marktconforme, transparante prijs en een goed gedocumenteerd doorstartproces zijn daarom essentieel.

Het doorstarttraject stap voor stap

Een doorstart vraagt om snelheid én zorgvuldigheid. Globaal doorloopt u de volgende stappen: (1) beoordeling van de levensvatbaarheid en bepaling welke onderdelen behouden blijven; (2) het opstellen van een onderbouwd doorstartplan met een met redenen omkleed bod; (3) het regelen van financiering voor de koopsom; (4) onderhandeling met de curator over prijs en voorwaarden; (5) selectie van over te nemen contracten, leveranciers en klanten; (6) personeelsbeslissingen en arbeidsrechtelijke afstemming; (7) oprichting van de nieuwe rechtspersoon; en (8) het sluiten van de activatransactie. Omdat klanten en leveranciers bij onzekerheid snel weglopen, is tempo doorslaggevend. Onze advocaten en bedrijfsjuristen begeleiden iedere stap, van het concern met meerdere werkmaatschappijen tot de zelfstandige ondernemer die zijn vak wil blijven uitoefenen.

Doorstart vóór of na het faillissement?

Niet elke doorstart hoeft via een faillissement te lopen. Soms is een buitengerechtelijke herstructurering of een akkoord met schuldeisers haalbaar, waarbij de onderneming juist blijft bestaan. De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) maakt het mogelijk om buiten faillissement een dwangakkoord met schuldeisers tot stand te brengen en zo een faillissement te voorkomen. Pas wanneer voortzetting bij dezelfde rechtspersoon niet langer reëel is, komt de doorstart via activatransactie na faillissement in beeld. Wij adviseren u welke route in uw situatie de meeste waarde behoudt en de minste risico’s meebrengt; zie ook onze pagina’s over surseance van betaling en aanvraag faillissement.

Waarom MKB Juristen bij uw doorstart?

Een doorstart raakt aan insolventierecht, ondernemingsrecht, arbeidsrecht en contractenrecht tegelijk. Bij MKB Juristen werkt u met gemengde teams van advocaten én bedrijfsjuristen, zodat u juridische slagkracht én commerciële nuchterheid in één hand heeft. Wij staan zowel internationale concerns bij als de kleine ondernemer, en denken vanaf het eerste signaal van betalingsproblemen met u mee. Overweegt u een doorstart of bent u benaderd over de overname van activa uit een faillissement? Neem dan contact met ons op voor een vertrouwelijk gesprek.