Corporate governance

Corporate governance: de inrichting van bestuur en toezicht

Corporate governance betreft de inrichting van bestuur, toezicht en verantwoording binnen een onderneming of organisatie. Goede governance schept duidelijkheid over taken en bevoegdheden, draagt bij aan effectieve besluitvorming, beschermt tegen aansprakelijkheidsrisico’s en versterkt het vertrouwen van financiers, aandeelhouders en andere stakeholders. Slechte of onduidelijke governance is daarentegen vaak de kiem van latere conflicten over bevoegdheden, tegenstrijdig belang of nalatigheid in toezicht.

Voor wie werken wij?

Wij adviseren een breed scala aan organisaties. Onze cliënten zijn beursgenoteerde vennootschappen en multinationals, MKB-ondernemingen en familiebedrijven, private equity-portfoliobedrijven, stichtingen en verenigingen, woningcorporaties en zorginstellingen, onderwijsinstellingen, culturele instellingen en (semi-)overheden. Wij ondersteunen zowel bij de eerste inrichting van governance als bij grote herijkingen na fusie, overname, statutenwijziging of beleidswijziging.

Het bestuursmodel: one tier of two tier?

Het Nederlandse vennootschapsrecht kent twee bestuursmodellen. In het klassieke two tier model staat het bestuur (artikel 2:129 en 2:239 BW) onder toezicht van een aparte raad van commissarissen (artikel 2:140 en 2:250 BW). In het one tier model (artikel 2:129a en 2:239a BW) is sprake van één bestuursorgaan met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Beide modellen hebben hun voor- en nadelen wat betreft besluitvormingssnelheid, informatieasymmetrie en toezicht. Wij adviseren bij de keuze tussen beide modellen en de bijbehorende statutaire en reglementaire inrichting.

Tegenstrijdig belang

Een belangrijk onderdeel van corporate governance is de regeling van tegenstrijdig belang. Artikel 2:129 lid 6 BW (NV) en 2:239 lid 6 BW (BV) bepalen dat een bestuurder niet deelneemt aan beraadslaging en besluitvorming wanneer hij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Schending van deze regel kan leiden tot vernietigbaarheid van het besluit en in voorkomende gevallen tot bestuurdersaansprakelijkheid. De Bruil-jurisprudentie van de Hoge Raad heeft de toets verder ingekleurd: het gaat om een persoonlijk belang dat zo zwaar weegt dat de bestuurder niet meer in staat is het belang van de vennootschap als richtsnoer te hanteren.

De Nederlandse Corporate Governance Code

Voor beursgenoteerde vennootschappen geldt de Nederlandse Corporate Governance Code, met een pas-toe-of-leg-uit-systematiek (comply or explain). De Code is laatst herzien in 2022 en bevat principes en best practice bepalingen over onder meer langetermijnwaardecreatie, risicobeheersing, bestuurssamenstelling, beloning en aandeelhouderschap. Niet-naleving moet worden uitgelegd in het jaarverslag. Voor niet-beursgenoteerde vennootschappen geldt de Code niet rechtstreeks, maar de bepalingen kunnen wel een normatief kader vormen.

Sectorspecifieke governance-codes

Voor verschillende (semi-)publieke sectoren gelden eigen governance-codes. Voor woningcorporaties geldt de Governancecode Woningcorporaties (Aedes), voor de zorg de Governancecode Zorg (Brancheorganisaties Zorg), voor het onderwijs verschillende codes per onderwijssector, en voor goede doelen de Erkenningsregeling van het CBF. Daarnaast kennen culturele instellingen de Governance Code Cultuur. Wij adviseren bij de implementatie en periodieke herijking.

Statuten, reglementen en besluitvorming

Statuten vormen het juridische fundament van iedere rechtspersoon. Daarnaast werken organisaties met reglementen voor het bestuur, de raad van commissarissen, eventuele commissies (audit, remuneratie, selectie en benoeming) en de algemene vergadering. Reglementen geven flexibiliteit voor onderwerpen die niet (of niet uitputtend) in de statuten zijn geregeld. Wij stellen statuten en reglementen op, herzien deze bij wijzigingen en adviseren bij besluitvormingsvraagstukken zoals quorumvereisten, schriftelijke besluitvorming buiten vergadering, instemming en goedkeuring.

Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR)

De Wet bestuur en toezicht rechtspersonen is op 1 juli 2021 in werking getreden en geldt voor verenigingen, stichtingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. De wet regelt onder meer de mogelijkheid van een raad van commissarissen of een one tier board bij deze rechtsvormen, de regeling van tegenstrijdig belang, de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, en de regels rond ontslag. Voor veel bestaande stichtingen en verenigingen heeft de wet implicaties voor de statuten en reglementen.

Onze werkwijze

Wij brengen eerst de huidige governance in kaart: statuten, reglementen, besluitvormingspraktijk, eventuele governance-codes, en de feitelijke samenwerking tussen bestuur, toezicht en eigenaren of leden. Daarna stellen wij verbeterpunten voor en begeleiden de implementatie, inclusief statutenwijziging waar nodig. Bij grote organisaties verzorgen wij ook governance reviews, evaluaties en trainingen voor bestuur en raad van commissarissen of toezicht.

Bestuurdersaansprakelijkheid: governance als bescherming

Goede corporate governance is binnen het Ondernemingsrecht de eerste verdedigingslinie tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Iedere bestuurder is op grond van artikel 2:9 BW gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Voor interne aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon geldt een hoge drempel: er moet sprake zijn van onbehoorlijk bestuur waarvan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, beoordeeld naar alle omstandigheden van het geval (Hoge Raad, Staleman/Van de Ven). Hierbij wegen onder meer de aard van de activiteiten, de beschikbare informatie en de interne taakverdeling mee. Bestuur is bovendien een collectieve verantwoordelijkheid: elke bestuurder is in beginsel voor het geheel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden (disculpatie). Een heldere governance, vastgelegde besluitvorming en een deugdelijk informatie- en archiveringsbeleid zijn daarom geen formaliteit, maar het bewijs waarmee een bestuurder zich later verweert. Voor de aansprakelijkheidsvraag zelf verwijzen wij naar onze pagina bestuurdersaansprakelijkheid; vanuit governance richten wij ons op de preventieve inrichting.

Decharge, governance en de grenzen van vrijwaring

De algemene vergadering kan aan het bestuur decharge (kwijting) verlenen voor het gevoerde beleid, doorgaans bij de vaststelling van de jaarrekening. Een verleende decharge werkt echter alleen voor feiten die uit de jaarrekening blijken of die de vergadering anderszins bekend waren, en raakt uitsluitend de interne aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW. Aansprakelijkheid jegens derden of de curator (bijvoorbeeld op grond van artikel 2:248 BW bij faillissement) blijft buiten schot. Wij adviseren bij het opstellen van dechargebesluiten, vrijwaringen en bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen, en bewaken dat de governance rond verantwoording en goedkeuring zo is ingericht dat decharge daadwerkelijk waarde heeft.

Risicobeheersing en interne controle

Een kernpijler van moderne governance is een werkend systeem van risicobeheersing en interne controle. De Nederlandse Corporate Governance Code 2022 legt expliciet de verantwoordelijkheid bij het bestuur om risico’s tijdig te identificeren en te beheersen met het oog op continuïteit en langetermijnwaardecreatie. Het ontbreken van of een gebrekkig functionerend risicobeheersingssysteem kan op zichzelf bijdragen aan het oordeel dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Wij helpen bij het inrichten van risicobeleid, interne controleprocedures, escalatielijnen en de verslaglegging daarover aan toezichthouders, zowel bij grote organisaties met een audit-commissie als bij het MKB waar de bestuurder zelf de regie voert.

De rol van de algemene vergadering en aandeelhouders

Governance gaat niet alleen over bestuur en toezicht, maar ook over de positie van de eigenaren. De algemene vergadering heeft wettelijke bevoegdheden rond benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen, vaststelling van de jaarrekening, statutenwijziging en goedkeuring van ingrijpende bestuursbesluiten (artikel 2:107a BW). De statuten kunnen daarnaast goedkeuringsrechten en instructiebevoegdheden toekennen. Wij adviseren over de balans tussen slagvaardig bestuur en passende zeggenschap van aandeelhouders, en over besluitvorming bij meerdere aandeelhouders of stemovereenkomsten. Loopt de samenwerking spaak, dan sluit dit aan op onze expertise aandeelhoudersgeschillen.

Aandeelhoudersovereenkomst en statuten op elkaar afgestemd

De aandeelhoudersovereenkomst en de statuten zijn de twee documenten die de governance tussen eigenaren vormgeven. Statuten zijn openbaar, gelden tegenover de vennootschap en iedereen, en wijzigen via een notariële akte. Een aandeelhoudersovereenkomst is een onderhandse afspraak tussen aandeelhouders die flexibel is, maar in beginsel alleen verbintenisrechtelijk tussen partijen werkt. Veelvoorkomende onderwerpen zijn besluitvorming en vetorechten, een aanbiedingsplicht en blokkeringsregeling, goodleaver- en badleaverbepalingen, tag along en drag along, en geschillenregelingen. Wij stellen beide documenten in samenhang op zodat zij elkaar versterken en niet tegenspreken, voor de start-up met twee oprichters net zo goed als voor een private equity-structuur met meerdere lagen.

Taakverdeling, delegatie en besluitvorming binnen het bestuur

Bij een meerhoofdig bestuur is een heldere taakverdeling essentieel, zowel voor de slagkracht als voor de aansprakelijkheidspositie. Hoewel het bestuur collectief verantwoordelijk blijft, kunnen bepaalde taken bij of krachtens de statuten aan afzonderlijke bestuurders worden toebedeeld; deze interne taakverdeling speelt een rol bij de beoordeling van het ernstig verwijt onder artikel 2:9 BW. Wij leggen taakverdeling, portefeuilles, vertegenwoordigingsbevoegdheid (artikel 2:130 en 2:240 BW) en interne goedkeuringsdrempels vast in statuten en bestuursreglement, en adviseren over besluitvorming bij verdeelde stemmen, ontstentenis en belet.

Governance voor elke schaal: van internationaal concern tot de bakker op de hoek

Goede governance is niet voorbehouden aan beursfondsen. In onze gemengde teams werken advocaten en bedrijfsjuristen samen, zodat wij zowel het complexe concern als de kleine ondernemer bedienen. Voor een internationaal concern betekent governance een doordachte holdingstructuur, groepsreglementen, een audit-commissie en afstemming met buitenlandse vennootschappen. Voor de bakker op de hoek of het familiebedrijf betekent het juist eenvoudige, begrijpelijke statuten, duidelijke afspraken tussen de eigenaren en een vastgelegde besluitvorming die ruzie en aansprakelijkheid voorkomt. Wij schalen het advies op de werkelijke behoefte: niet meer governance dan nodig, maar wel genoeg om rust, duidelijkheid en bescherming te bieden.