Fusies en overnames (M&A)

Fusies en overnames: van eerste contact tot closing

Een fusie of overname is geen lineair proces, maar een samenspel van juridische, fiscale, commerciële en menselijke factoren. Goede begeleiding maakt het verschil tussen een soepele transactie en een dossier dat jaren later nog tot discussie leidt over garanties, earn-outs of werknemersposities. Wij begeleiden M&A-trajecten voor MKB-ondernemers, familiebedrijven, private equity-partijen, strategische kopers, beursgenoteerde vennootschappen en buitenlandse investeerders.

Voor wie werken wij?

Wij staan zowel kopers als verkopers bij. Onze cliënten zijn DGA’s die hun onderneming verkopen, MBO- en MBI-teams die de onderneming overnemen, strategische kopers die marktaandeel verwerven, private equity-partijen en family offices, vrijetoetreders en management-investeerders, beursgenoteerde vennootschappen bij bolt-on acquisities, en aandeelhouders bij carve-outs en spin-offs. Daarnaast staan wij regelmatig managementteams bij bij de invulling van hun positie post-transactie (Management Equity Plans, vesting, leaver-clausules).

Aandelentransactie of activa-passivatransactie?

De keuze tussen een aandelentransactie (share deal) en een activa-passivatransactie (asset deal) is fundamenteel. Bij een aandelentransactie verwerft de koper de aandelen in de target vennootschap, met alle daarbij behorende rechten, plichten en (historische) aansprakelijkheden. Bij een activa-passivatransactie worden specifieke activa en passiva overgedragen, met meer maatwerk maar ook met administratieve last. Fiscaal verschillen beide vormen sterk: overdrachtsbelasting bij vastgoed, omzetbelasting bij overgang algemeenheid van goederen (artikel 37d Wet OB 1968), behandeling van goodwill, en de toepasselijkheid van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) en de doorschuifregeling (DSR).

Het transactieproces

NDA en eerste verkenning

Een Non-Disclosure Agreement (geheimhoudingsovereenkomst) wordt doorgaans gesloten voordat informatie wordt uitgewisseld. Aandachtspunten zijn de reikwijdte, de duur, de uitzonderingen (publiek beschikbaar, eigen kennis, wettelijke verplichting), en de gevolgen bij schending.

Letter of Intent of term sheet

De LOI of term sheet legt de hoofdlijnen van de beoogde transactie vast: koopprijs of waarderingsmethodiek, transactiestructuur, due diligence, exclusiviteit, doorlooptijd en eventuele opschortende voorwaarden. Hoewel een LOI in beginsel niet bindend is, bevat zij vaak bindende elementen (geheimhouding, exclusiviteit, kostenverdeling). Een onzorgvuldig opgestelde LOI kan latere onderhandelingen ernstig hinderen.

Due diligence

Due diligence is het onderzoek dat de koper uitvoert om risico’s te identificeren en de transactievoorwaarden hierop af te stemmen. Een juridische due diligence beoordeelt corporate documentatie, statuten, aandeelhoudersovereenkomsten, materiële contracten, arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen, vergunningen, lopende procedures, intellectueel eigendom, vastgoed, financiering, zekerheden, AVG- en Wwft-compliance, en (zo nodig) milieu, IT-security en sectorspecifieke regelgeving. Een fiscale due diligence loopt parallel.

Koopovereenkomst (SPA)

De koopovereenkomst (Share Purchase Agreement of activa-passivaovereenkomst) is het hart van de transactie. Belangrijke onderdelen zijn koopprijsmechanisme (locked box of completion accounts), eventuele earn-out, koopprijsaanpassingen, garanties en vrijwaringen, kennisstandaard, materialiteitsdrempels en aansprakelijkheidscaps, escrowregelingen, MAC-clausule, non-concurrentie en geheimhouding, en boetebedingen. De verdeling van garanties en vrijwaringen tussen koper en verkoper is doorgaans onderwerp van stevige onderhandeling.

Signing, closing en post-closing

Signing en closing vinden vaak gelijktijdig plaats bij MKB-transacties, maar kunnen ook gescheiden zijn (split signing/closing) bij transacties met opschortende voorwaarden (mededingingsgoedkeuring, financiering, third-party consents). Post-closing zijn onderwerpen als integration, eindafrekening, escrow-vrijgave en eventuele non-compliance met garanties van belang.

Werknemers en ondernemingsraad

Bij een aandelentransactie wijzigt de werkgever in beginsel niet en geldt artikel 7:662 BW (overgang van onderneming) niet. Bij een activa-passivatransactie kwalificeert het vaak wel als overgang van onderneming, met automatische overgang van werknemers met behoud van rechten en plichten. De ondernemingsraad heeft adviesrecht op grond van artikel 25 WOR bij belangrijke besluiten, waaronder overdracht van zeggenschap. Voor sommige transacties zijn ook SER-fusiegedragsregels relevant.

Fiscale aspecten

Fiscaal onderscheidt de aandelentransactie zich van de activa-passivatransactie op vrijwel alle punten. Bij verkoop van aandelen door een natuurlijk persoon speelt aanmerkelijk belang (box 2), bij verkoop via een holding de deelnemingsvrijstelling. Bij activa-passivatransacties spelen omzetbelasting (artikel 37d Wet OB bij algemeenheid van goederen), overdrachtsbelasting bij vastgoed, en de fiscale behandeling van goodwill. De bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) en de doorschuifregeling (DSR) kunnen onder voorwaarden de fiscale druk bij bedrijfsopvolging aanzienlijk verlagen.

Onze werkwijze

U krijgt een vast team, een helder budget en realistische verwachtingen. Wij denken vooruit: wat gebeurt er als de wederpartij na closing in financiële problemen komt, hoe wordt de earn-out praktisch afgewikkeld, en welke documentatie is leidend bij latere garantieclaims? Onze ervaring met geschillen post-transactie helpt om vooraf scherper te documenteren, niet om de transactie te bemoeilijken, maar juist om latere conflicten te voorkomen.

Fusie of overname: de juridische vormen

In het spraakgebruik worden ‘fusie’ en ‘overname’ door elkaar gebruikt, maar juridisch verschillen ze. Bij een overname neemt de ene partij de zeggenschap over een andere onderneming over (via aandelen of activa), waarna beide rechtspersonen blijven bestaan. Bij een echte fusie worden ondernemingen samengevoegd. De praktijk kent drie hoofdvormen:

• Aandelenfusie – de aandelen (of een meerderheidsbelang) worden ingebracht in of overgedragen aan een andere vennootschap, die daarmee de zeggenschap verkrijgt. Beide vennootschappen blijven bestaan. Deze vorm is niet afzonderlijk in de wet geregeld en wordt contractueel vormgegeven.
• Bedrijfsfusie – de activa en passiva van de ene vennootschap worden afzonderlijk overgedragen aan de andere. Beide vennootschappen blijven bestaan. Ook deze vorm volgt uit het contractenrecht; fiscaal kan onder voorwaarden de bedrijfsfusiefaciliteit van toepassing zijn.
• Juridische fusie – geregeld in artikel 2:309 BW. Het vermogen van een of meer verdwijnende rechtspersonen gaat onder algemene titel over op de verkrijgende rechtspersoon, die juridisch in de plaats treedt van de verdwijnende rechtspersoon. Dit kan een bestaande vennootschap zijn die het vermogen verkrijgt, of een bij de fusie nieuw opgerichte vennootschap. De juridische fusie kent strikte procedurele eisen, waaronder een fusievoorstel, accountantsverklaring, deponering, een verzetstermijn voor schuldeisers (artikel 2:316 BW) en notariële totstandkoming.

De keuze tussen deze vormen – en de afweging met de eerder besproken share deal of asset deal – hangt af van fiscale gevolgen, aansprakelijkheid, medezeggenschap en de gewenste eindstructuur. Wij adviseren hierin van het internationale concern dat een dochter herstructureert tot de bakker op de hoek die zijn zaak laat opgaan in die van een collega.

Mededingingstoezicht: melding bij de ACM of Europese Commissie

Een fusie of overname kan een concentratie vormen die vooraf gemeld moet worden bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM). Op grond van de Mededingingswet (artikelen 26 tot en met 49) geldt een meldingsplicht wanneer de betrokken ondernemingen samen een wereldwijde jaaromzet van € 150 miljoen of meer behalen én ten minste twee van hen elk een omzet in Nederland van € 30 miljoen of meer hebben. Boven hogere Europese drempels is niet de ACM, maar de Europese Commissie bevoegd op grond van de EU-concentratieverordening.

Is een melding vereist, dan mag de transactie pas worden voltooid na goedkeuring. De ACM beoordeelt in een meldingsfase van vier weken of de concentratie de daadwerkelijke mededinging significant zou belemmeren; in complexe gevallen volgt een vergunningsfase van dertien weken. De ACM kan een concentratie goedkeuren, goedkeuren onder voorwaarden (remedies, zoals afstoting van onderdelen) of verbieden. Wie de meldingsplicht negeert of de transactie voor goedkeuring voltooit (het zogeheten gun jumping), riskeert forse boetes. Ook onder de drempels kan toezicht spelen wanneer een verkrijger een machtspositie heeft. Wij toetsen vroeg in het traject of melding nodig is en bouwen, indien aan de orde, een opschortende mededingingsvoorwaarde in de koopovereenkomst in.

Fusies en overnames binnen het ondernemingsrecht

Fusies en overnames vormen een onderdeel van ons bredere Ondernemingsrecht. Een transactie staat zelden op zichzelf: zij raakt aan corporate governance, aan de verhouding tussen aandeelhouders en daarmee aan aandeelhoudersgeschillen, en bij financiële tegenwind aan herstructurering, insolventie en faillissement. Doordat MKB Juristen werkt met gemengde teams van advocaten én bedrijfsjuristen, bewaken wij de transactie in samenhang met deze omliggende onderwerpen – voor het internationale concern net zo goed als voor de ondernemer om de hoek.