Private aanbesteding

Private aanbesteding

Een organisatie kan er voor kiezen om de inkoop van een product of dienst vorm te geven via een aanbestedingsprocedure. Op het moment dat een organisatie hiervoor kiest, kan worden geacht dat deze organisatie de beginselen van de aanbestedingsprocedure in acht neemt.

Of de inschrijvers er in een bepaalde situatie redelijkerwijs op konden vertrouwen dat de beginselen van de aanbestedingswet in acht worden genomen hangt af van een aantal specifieke omstandigheden. Ten eerste wordt gekeken naar het bij de aanbesteding gehanteerde programma. Vervolgens worden de gehanteerde (rand)voorwaarden beoordeeld. Tot slot wordt gekeken naar de hoedanigheid van partijen.

Vragen omtrent private aanbesteding? Neem contact met ons op.

Wat is een private aanbesteding?

Een private aanbesteding is een aanbesteding die wordt georganiseerd door een partij die geen aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Denk aan een onderneming, een woningcorporatie, een zorginstelling of een stichting die een opdracht via een competitief proces in de markt zet, zonder daartoe wettelijk verplicht te zijn. Omdat de Aanbestedingswet 2012 hier in beginsel niet van toepassing is, geldt het uitgangspunt van contractsvrijheid: de private aanbesteder bepaalt zelf de spelregels van de procedure.

Dat uitgangspunt is echter niet absoluut. Wie eenmaal een aanbestedingsachtig proces optuigt, kan zichzelf — vaak ongemerkt — alsnog binden aan de aanbestedingsbeginselen. Voor MKB Juristen is dit dagelijkse kost: onze gemengde teams van advocaten en bedrijfsjuristen begeleiden zowel het internationale concern dat een Europese inkoopcompetitie uitschrijft als de lokale bouwondernemer of de bakker op de hoek die meedingt naar een private opdracht.

Geldt de Aanbestedingswet 2012 bij private aanbesteding?

Nee, niet rechtstreeks. De Aanbestedingswet 2012 richt zich op aanbestedende diensten (overheden en publiekrechtelijke instellingen) en op speciale-sectorbedrijven. Een zuiver private opdrachtgever valt daar buiten en is dus niet verplicht om Europees of nationaal aan te besteden. Wilt u weten of u juist wél onder de wet valt, lees dan onze pagina over de aanbestedingsplicht en over de geldende drempelbedragen.

Toch betekent het ontbreken van een wettelijke plicht niet dat de private aanbesteder volledig vrij is. Via de band van het verbintenissenrecht — met name de redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6:2 en 6:248 van het Burgerlijk Wetboek — en de precontractuele goede trouw kunnen de beginselen van gelijkheid en transparantie alsnog “reflexwerking” krijgen.

Wanneer is een private aanbesteder gebonden aan gelijkheid en transparantie?

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 mei 2013 (KLM/CombiCar, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900) de hoofdregel gegeven. Een private aanbesteder is niet per definitie gebonden aan de beginselen van gelijkheid en transparantie. Of die beginselen toch gelden, hangt af van de aanbestedingsvoorwaarden en van de verwachtingen die de (potentiële) inschrijvers daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarbij wegen onder meer mee: het gehanteerde programma, de (rand)voorwaarden van de procedure en de hoedanigheid van de betrokken partijen.

De kern: ook wanneer de wet niet geldt, kan een aanbesteder zich gebonden hébben aan de spelregels die hij zélf in het leven roept. Wie de structuur, de taal en de uitstraling van een formele aanbesteding gebruikt, wekt al snel het vertrouwen dat hij gelijk en transparant zal handelen. Schendt hij dat vertrouwen vervolgens — bijvoorbeeld door met één inschrijver in het geheim te heronderhandelen — dan kan dat onrechtmatig of in strijd met de precontractuele goede trouw zijn, met schadeplichtigheid of zelfs gedwongen gunning tot gevolg.

Beginselen expliciet uitsluiten of accepteren

Het belangrijkste advies voor private aanbesteders is om geen onduidelijkheid te laten bestaan. U kunt in de aanbestedingsdocumenten:

• de beginselen expliciet van toepassing verklaren, zodat inschrijvers weten waar zij aan toe zijn en u een eerlijk speelveld biedt; of
• de beginselen en de Aanbestedingswet 2012 uitdrukkelijk uitsluiten en u het recht voorbehouden de procedure op elk moment, om welke reden dan ook, te wijzigen of af te breken zonder gehouden te zijn tot gunning of schadevergoeding.

Zwijgen is het grootste risico. Laat u zich niet uit over de status van de beginselen, dan kan de rechter uit de omstandigheden afleiden dat inschrijvers er redelijkerwijs op mochten vertrouwen dat u gelijk en transparant zou handelen. Een goed geformuleerd voorbehoud is geen formaliteit, maar bepaalt of u uw contractsvrijheid behoudt.

Risico’s en valkuilen bij private aanbesteding

In de praktijk gaat het mis op een beperkt aantal punten:

• Onbedoelde gebondenheid: standaard aanbestedingsjargon, een gunningscriterium als “economisch meest voordelige inschrijving” of een formeel ogend proces wekken vertrouwen dat de beginselen gelden — ook zonder dat dit de bedoeling was.
• Afgebroken onderhandelingen: een procedure niet mogen staken op een moment waarop dat naar precontractuele redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan leiden tot een verplichting tot dooronderhandelen of tot schadevergoeding.
• Ongelijke behandeling: het bevoordelen van één inschrijver, bijvoorbeeld door enkel met die partij prijsafspraken of heronderhandelingen aan te gaan, schendt het gelijkheidsbeginsel als dat beginsel van toepassing is.
• Wezenlijke wijziging: tussentijds de opdracht of de voorwaarden zo ingrijpend veranderen dat andere partijen hadden kunnen meedingen, kan onrechtmatig zijn.
• Onduidelijke voorbehouden: een te vaag of te laat ingeroepen voorbehoud houdt geen stand.

Onze aanpak voor opdrachtgevers en inschrijvers

MKB Juristen begeleidt beide kanten van de tafel. Voor private aanbesteders stellen wij waterdichte aanbestedingsdocumenten en voorbehouden op, zodat u uw contractsvrijheid behoudt en niet ongewild gebonden raakt. Voor inschrijvers beoordelen wij of u redelijkerwijs op naleving van de beginselen mocht vertrouwen, of u ongelijk bent behandeld en of de aanbesteder de onderhandelingen wel mocht afbreken — en zo nodig procederen wij. Onze gemengde teams van advocaten en bedrijfsjuristen werken voor opdrachtgevers en inschrijvers van elke omvang, van internationaal concern tot de bakker op de hoek.

Loopt het mis rond de uitkomst van een procedure, dan helpen wij ook bij bezwaar tegen een gunningsbeslissing. Private aanbesteding is een onderdeel van ons bredere Aanbestedingsrecht.

Veelgestelde vragen over private aanbesteding

Moet ik als private partij aanbesteden?
Nee. Een zuiver private opdrachtgever is niet wettelijk verplicht aan te besteden. Kiest u er vrijwillig voor, dan kunt u zich wel binden aan de beginselen die u zelf wekt.

Kan ik de aanbestedingsbeginselen uitsluiten?
Ja, mits u dat uitdrukkelijk en tijdig doet in de aanbestedingsdocumenten en u een helder voorbehoud maakt om de procedure te kunnen wijzigen of afbreken.

Mag ik een private aanbesteding tussentijds stoppen?
In beginsel wel, maar niet op een moment waarop afbreken naar precontractuele redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een goed voorbehoud vergroot uw ruimte.

Ik ben ten onrechte gepasseerd bij een private aanbesteding. Wat nu?
Laat beoordelen of u redelijkerwijs op naleving van de beginselen mocht vertrouwen en of u ongelijk bent behandeld. Soms is dooronderhandeling, gunning of schadevergoeding af te dwingen.

Vragen over private aanbesteding? Neem contact met ons op voor een vrijblijvend gesprek.