Aanbestedingsplicht

Aanbestedingsplicht

In de Aanbestedingswet is opgenomen in welke gevallen sprake is van een aanbestedingsplicht. Op het moment dat aan de voorwaarden van de aanbestedingsplicht is voldaan, kan alleen tot inkoop worden overgegaan via de constructie van een aanbesteding. Of voldaan is aan de voorwaarden van de aanbestedingsplicht zal ten eerste moeten worden beoordeeld of sprake is van een aanbestedende dienst. Een aanbestedende dienst kan zowel de (gedecentraliseerde) overheid als een de publiekrechtelijk instelling betreffen. Tevens kunnen speciale sectorbedrijven en nutsbedrijven als aanbestedende dienst worden gekwalificeerd. Onze juridische specialisten kunnen toetsen of sprake is van een aanbestedende dienst.

Indien sprake is van een aanbestedende dienst, zal de geschatte waarde van de opdracht moeten worden bepaald. Uit de waarde van de opdracht vloeit namelijk voort wat voor procedure dient te worden gevolgd. In het geval dat de waarde van de opdracht hoger is dan de Europese drempelwaarde, zal de aanbestedende dienst de inkoop Europees moeten aanbesteden. Op het moment de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde ligt, zal de aanbestedende dienst zich alleen aan de beginselen van de aanbestedingsrichtlijn moeten houden. Per situatie kan het verschillen hoe de aanbestedende dienst de opdracht uit mag zetten. Hierbij moet tevens worden gekeken naar de nationale Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit.

Vragen omtrent de aanbestedingsplicht? Neem dan contact met ons op.

Drie voorwaarden voor een aanbestedingsplicht

De aanbestedingsplicht ontstaat pas wanneer aan drie voorwaarden tegelijk is voldaan. Ten eerste moet de opdrachtgever een aanbestedende dienst zijn. Ten tweede moet sprake zijn van een overheidsopdracht in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel voor werken, leveringen of diensten. Ten derde moet de geraamde waarde van de opdracht boven de geldende Europese drempelwaarde uitkomen. Pas wanneer alle drie de voorwaarden cumulatief zijn vervuld, geldt de verplichting om Europees aan te besteden. Ontbreekt één van deze elementen, dan kan de inkoop op een andere manier worden uitgezet. Onze advocaten en bedrijfsjuristen toetsen die drie voorwaarden nauwkeurig, of u nu een internationaal concern bent, een gemeente of een ondernemer die op een aanbesteding wil inschrijven.

Wanneer is een organisatie een aanbestedende dienst?

Overheden zoals de Staat, een provincie, een gemeente of een waterschap zijn rechtstreeks aanbestedingsplichtig. Daarnaast kan een publiekrechtelijke instelling als aanbestedende dienst kwalificeren. Daarvoor gelden drie cumulatieve criteria: de instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard, zij bezit rechtspersoonlijkheid, en zij wordt hoofdzakelijk door de overheid gefinancierd, staat onder toezicht van de overheid of het bestuur wordt voor meer dan de helft door de overheid aangewezen. Ook speciale-sectorbedrijven en nutsbedrijven kunnen onder de regels vallen. De kwalificatievraag is vaak het lastigste onderdeel; onze specialisten beoordelen per geval of uw organisatie of uw wederpartij als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt.

De beginselen van het aanbestedingsrecht

Bij iedere aanbesteding gelden vier kernbeginselen: transparantie, gelijke behandeling, non-discriminatie en proportionaliteit. Transparantie betekent dat de procedure en de gunningscriteria vooraf duidelijk en controleerbaar zijn. Gelijke behandeling en non-discriminatie verplichten de aanbestedende dienst om alle inschrijvers gelijk te behandelen en geen ongerechtvaardigd onderscheid te maken. Proportionaliteit, nader uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit, eist dat de gestelde eisen en voorwaarden in redelijke verhouding staan tot de opdracht. Deze beginselen gelden ook bij opdrachten onder de Europese drempelwaarde en bij nationale of onderhandse procedures. Inschrijvers kunnen zich op deze beginselen beroepen wanneer een procedure onzorgvuldig of oneerlijk verloopt.

Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht

De Aanbestedingswet 2012 kent een aantal uitzonderingen waarbij ondanks het bestaan van een aanbestedende dienst en een opdracht boven de drempel toch niet hoeft te worden aanbesteed. De bekendste vormen zijn inbesteden en quasi-inbesteden. Bij quasi-inbesteden gunt een aanbestedende dienst de opdracht aan een gecontroleerde rechtspersoon, mits aan strikte voorwaarden is voldaan: toezicht zoals op de eigen diensten, meer dan tachtig procent van de werkzaamheden voor de controlerende dienst, en geen directe private kapitaaldeelname. Daarnaast bestaan er uitzonderingen voor publiek-publieke (horizontale) samenwerking, voor opdrachten op grond van een wettelijk alleenrecht, voor bepaalde defensie- en veiligheidsopdrachten, voor huur van bestaand onroerend goed en voor situaties van dwingende spoed. Ook de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is in uitzonderlijke gevallen toegestaan. Deze uitzonderingen worden door de rechter streng uitgelegd; een onterecht beroep erop is een veelvoorkomende oorzaak van procedures. Wij beoordelen of een beroep op een uitzondering houdbaar is en onderbouwen dit zorgvuldig.

Welke procedure moet worden gevolgd?

Ligt de geraamde waarde boven de Europese drempelwaarde, dan is een Europese aanbestedingsprocedure verplicht, met publicatie via TenderNed. De aanbestedende dienst kiest dan bijvoorbeeld voor een openbare of een niet-openbare procedure, of in bepaalde gevallen voor een concurrentiegerichte dialoog of een mededingingsprocedure met onderhandeling. Ligt de waarde onder de drempel, dan bepalen het eigen inkoopbeleid en de Gids Proportionaliteit welke procedure passend is: een enkelvoudig onderhandse procedure (één partij benaderen), een meervoudig onderhandse procedure (meerdere partijen uitnodigen) of een nationaal openbare procedure. Het is verboden een opdracht kunstmatig op te splitsen om onder de drempelwaarde te blijven. Wel kan een opdracht in percelen worden verdeeld, waarbij onder voorwaarden een deel van de percelen buiten de aanbestedingsplicht kan blijven. Meer over de bedragen leest u op onze pagina over drempelbedragen.

Risico’s bij het ten onrechte niet aanbesteden

Wordt een opdracht ten onrechte niet of niet correct aanbesteed, dan kan dat vergaande gevolgen hebben. Een benadeelde ondernemer kan in een kort geding schorsing van de gunning of een heraanbesteding eisen. In bepaalde gevallen kan een gesloten overeenkomst worden vernietigd, met name bij het onterecht onderhands gunnen van een opdracht die Europees aanbesteed had moeten worden. Daarnaast kan de aanbestedende dienst aansprakelijk zijn voor schade, zoals gemiste winst of gemaakte offertekosten van een ten onrechte gepasseerde inschrijver. Voor inschrijvers is het daarom van belang tijdig te reageren; voor aanbestedende diensten loont een zorgvuldige voorbereiding. Onze advocaten staan beide kanten bij, van het corrigeren van een gebrekkige procedure tot het verweren tegen een claim.

Hulp bij de aanbestedingsplicht voor MKB en overheid

De aanbestedingsplicht raakt zowel aanbestedende diensten als ondernemers die willen meedingen. Bij MKB Juristen werken advocaten en bedrijfsjuristen samen, zodat u juridische scherpte en praktische inkoopkennis in één team krijgt. Wij helpen van het internationale concern tot de bakker op de hoek: bij het beoordelen of er een aanbestedingsplicht geldt, het kiezen van de juiste procedure, het opstellen of beoordelen van aanbestedingsstukken en het voeren van een procedure bij geschillen. Deze pagina is onderdeel van onze bredere expertise op het gebied van Aanbestedingsrecht. Heeft u vragen over de aanbestedingsplicht? Neem gerust contact met ons op voor een vrijblijvende kennismaking.

Veelgestelde vragen over de aanbestedingsplicht

Wanneer geldt er een aanbestedingsplicht?

Een aanbestedingsplicht geldt wanneer de opdrachtgever een aanbestedende dienst is, er sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012, en de geraamde waarde boven de Europese drempelwaarde uitkomt. Deze drie voorwaarden moeten tegelijk zijn vervuld.

Geldt de aanbestedingsplicht ook onder de drempelwaarde?

Onder de Europese drempelwaarde geldt geen verplichting om Europees aan te besteden, maar de aanbestedende dienst moet zich wel houden aan de beginselen van het aanbestedingsrecht en aan het eigen inkoopbeleid en de Gids Proportionaliteit. Vaak volgt dan een enkelvoudig of meervoudig onderhandse procedure.

Wat zijn de gevolgen als ten onrechte niet wordt aanbesteed?

De gunning kan in kort geding worden geschorst, een gesloten overeenkomst kan in bepaalde gevallen worden vernietigd en de aanbestedende dienst kan aansprakelijk zijn voor schade van een gepasseerde inschrijver. Een tijdige juridische beoordeling voorkomt deze risico’s.

Kan een aanbestedingsplicht worden vermeden?

Een opdracht kunstmatig opsplitsen om onder de drempel te blijven is niet toegestaan. Wel bestaan er wettelijke uitzonderingen, zoals quasi-inbesteden, publiek-publieke samenwerking, een wettelijk alleenrecht en dwingende spoed. Deze worden streng uitgelegd, dus een zorgvuldige onderbouwing is essentieel.