Insolventie en zekerheden

Wat we doen

Ondernemen betekent risico’s nemen. Soms kan het zo zijn dat genomen risico’s overslaan op de financiële gezondheid van een organisatie. Dit kan resulteren in een insolvente ondernemingen. Financiële strubbelingen zijn er om op te lossen. Wij hebben de kennis in huis om organisaties bij te staan bij surseance van betaling, bewind voering, WHOA-trajecten, herstructurering of risicomanagement. Tevens kunnen bepaalde financieringsconstructies om verschillende redenen interessant zijn voor een organisatie. In het handelsverkeer worden de risico’s daarvan doorgaans beperkt door het stellen van zekerheden zoals pand en hypotheek.

Indien geprocedeerd dient te worden binnen het insolventierecht kunnen onze advocaten en juristen organisaties hierbij vertegenwoordigen. De praktijkgroep staan insolvente organisaties bij. Daarnaast vertegenwoordigen wij schuldeisers.

Wij hebben de kennis en expertise om uiteenlopende rollen op ons te nemen: van advisering tot geschilbeslechting. Wij hebben een ervaren team van advocaten en juristen op het gebied van insolventie en zekerheden. Neem contact met ons op om de mogelijkheden te bespreken.

Insolventie en zekerheden binnen Litigation / Geschillen

Insolventie en zekerheden vormen een onderdeel van onze bredere praktijk Litigation / Geschillen. Waar een failliet bedrijf in beeld komt, ontstaan vrijwel altijd geschillen: tussen curator en schuldeisers, tussen separatisten en de boedel, en tussen bestuurders en gedupeerde crediteuren. Vanuit deze invalshoek ligt de nadruk niet op het opstellen van financieringsdocumentatie, maar op het procederen over de geldigheid, de rangorde en de uitwinning van zekerheden – voor zowel een internationaal concern als de bakker op de hoek. Onze gemengde teams van advocaten én bedrijfsjuristen kennen het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet en weten waar de praktische strijdpunten zitten.

Soorten zekerheden en hun positie in faillissement

Zekerheden beperken het risico van een schuldeiser, maar hun werkelijke waarde blijkt pas als het misgaat. De belangrijkste vormen die wij in geschillen tegenkomen zijn:

• Pandrecht (artikel 3:236 en artikel 3:237 van het Burgerlijk Wetboek) op roerende zaken en vorderingen, zoals machines, voorraad, inventaris en debiteuren.
• Hypotheekrecht (artikel 3:260 van het Burgerlijk Wetboek) op onroerend goed, zoals een bedrijfspand, gevestigd bij notariële akte en ingeschreven in het kadaster.
• Eigendomsvoorbehoud (artikel 3:92 van het Burgerlijk Wetboek), waarbij een leverancier eigenaar blijft tot volledige betaling.
• Borgtocht (artikel 7:850 van het Burgerlijk Wetboek), een persoonlijke zekerheid waarbij een derde – vaak een bestuurder of moedervennootschap – zich verbindt.

Pand- en hypotheekhouders zijn zogenoemde separatisten: zij kunnen hun recht in beginsel uitoefenen alsof er geen faillissement is, via parate executie. Juist over de geldigheid en de reikwijdte van deze rechten ontstaat in de praktijk veel discussie.

Uitwinning van zekerheden en de termijn van de curator

Wanneer een onderneming failliet gaat, botsen het belang van de separatist en het belang van de boedel. Om vertraging te voorkomen kan de curator op grond van artikel 58 van de Faillissementswet aan de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitwinning over te gaan. Benut de zekerheidshouder die termijn niet, dan kan de curator de goederen zelf opeisen en verkopen; de houder behoudt dan weliswaar voorrang op de opbrengst, maar moet meebetalen aan de algemene faillissementskosten. Dat kan flink in de papieren lopen. Een houder kan bij de rechter-commissaris om verlenging verzoeken, maar die is daartoe niet verplicht. Wij staan zowel separatisten als curatoren bij in geschillen over termijnstelling, executiekosten en de omvang van het zekerheidsrecht.

Veelvoorkomende geschillen rond insolventie en zekerheden

Vanuit de litigation-praktijk zien wij telkens terugkerende strijdpunten waarover wordt geprocedeerd:

• Faillissementspauliana (artikel 42 en artikel 47 van de Faillissementswet): de curator vernietigt rechtshandelingen die schuldeisers vlak voor faillissement hebben benadeeld, zoals het kort tevoren vestigen van zekerheden.
• Verrekening in faillissement (artikel 53 van de Faillissementswet): de vraag of een schuldeiser zijn vordering mag verrekenen met een schuld aan de gefailleerde.
• Bodemvoorrecht en bodemrecht van de fiscus (artikel 21 van de Invorderingswet 1990): het conflict tussen de pandhouder op bodemzaken en de Belastingdienst.
• Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement: onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek) en de Beklamel-norm voor het aangaan van verplichtingen zonder verhaal. Zie ook onze pagina over bestuurdersaansprakelijkheid.
• Terugvordering van geleverde goederen onder eigendomsvoorbehoud, en discussies over zaaksvorming en natrekking.

WHOA, herstructurering en geschillen daarover

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) biedt ondernemingen de mogelijkheid om buiten faillissement met schuldeisers en aandeelhouders een dwangakkoord te bereiken. Rond zo’n akkoord ontstaan geschillen over de klassenindeling, de waardering van de onderneming en de positie van zekerheidsgerechtigde schuldeisers. Wij adviseren en procederen over WHOA-trajecten, surseance van betaling en herstructureringen, en behartigen daarbij de belangen van de onderneming of juist van een dwarsliggende crediteur die bezwaar maakt tegen homologatie.

Veelgestelde vragen over insolventie en zekerheden

Wat is een separatist in een faillissement?
Een separatist is een pand- of hypotheekhouder die zijn zekerheidsrecht mag uitoefenen alsof er geen faillissement is. In de praktijk wordt deze positie wel begrensd door de termijnstelling van de curator (artikel 58 van de Faillissementswet) en door de bijdrage aan de faillissementskosten.

Kan een vlak voor faillissement gevestigd pandrecht worden aangetast?
Ja. Via de faillissementspauliana (artikel 42 en artikel 47 van de Faillissementswet) kan de curator zekerheden vernietigen die andere schuldeisers hebben benadeeld. Of dat slaagt, hangt af van benadeling en wetenschap daarvan.

Wie gaat voor: de pandhouder of de Belastingdienst?
Op zogenoemde bodemzaken kan het bodemvoorrecht van de fiscus (artikel 21 van de Invorderingswet 1990) voorrang krijgen boven het stille pandrecht. Dit is een veelvoorkomend en technisch geschilpunt waarover wij regelmatig procederen.

Staan jullie alleen grote bedrijven bij?
Nee. Wij werken voor opdrachtgevers van internationaal concern tot de bakker op de hoek, zowel aan de kant van de onderneming als aan de kant van de schuldeiser.

Aan de slag met insolventie en zekerheden

Of u nu uw zekerheden wilt uitwinnen, u zich verweert tegen een curator, of u een dreigend faillissement het hoofd wilt bieden: onze advocaten en bedrijfsjuristen denken praktisch en procederen scherp. Neem contact met ons op om uw zaak vrijblijvend te bespreken. Meer geschilonderwerpen vindt u op de overzichtspagina Litigation / Geschillen, bijvoorbeeld over commerciële contracten.